Segnaliamo una pronuncia della Quinta Sezione del Consiglio di Stato – l’ordinanza n. 7112/2024 – con cui sono stati indirizzati all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
“– se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;
– nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.”
La vicenda concreta riguardava una procedura di gara suddivisa in 34 lotti e avente ad oggetto il servizio di vigilanza.
La società seconda classificata rispetto a uno specifico lotto aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione lamentando la violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’articolo 51, comma 2, d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis)
La predetta norma, nello specifico, stabilisce che “Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.”
Dunque, è riconosciuta alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti per i quali il medesimo operatore può presentare la propria offerta.
Diversamente, il vincolo di aggiudicazione consiste nella possibilità per l’amministrazione di “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente…” (articolo 51, comma 3, d.lgs. 50/2016).
Orbene, nel caso posto all’attenzione del Consiglio di Stato, la società controinteressata, risultata aggiudicataria del lotto n. 19, faceva parte di un gruppo societario che aveva presentato offerte nelle gare relative ad altri lotti (32 su 34).
Secondo la ricostruzione fornita dalla società appellante, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo perché la società vincitrice non doveva essere considerata come realtà a se stante, ma come facente parte di un unico centro decisionale facente capo alla società capogruppo; ciò renderebbe tutte le offerte “riferibili ad un unico centro di interessi attraverso una inammissibile forma di concentrazione”.
Il Consiglio di Stato ha dato atto del contrasto giurisprudenziale attualmente in essere, che vede contrapporsi una tesi più estensiva secondo la quale il vincolo va applicato all’intero “centro decisionale” poiché ciò è coerente con la “ massima partecipazione possibile delle piccole e medie imprese – che costituiscono l’ossatura del sistema imprenditoriale nazionale ed europeo – per evitare che gli affidamenti si concentrino in capo alle imprese di dimensioni maggiori”.
Per questo orientamento l’applicazione soggettivamente estesa del vincolo eviterebbe la concentrazione delle commesse in capo alle grandi imprese leader nel mercato di riferimento, agevolando le piccole e medie imprese e dando massima attuazione al principio della concorrenza.
Tanto il vincolo di partecipazione quanto quello di aggiudicazione darebbero attuazione all’ispirazione pro concorrenziale sottesa all’istituto della suddivisione in lotti.
Per altro orientamento, sposato dalla stessa Quinta sezione, i vincoli alla partecipazione e all’aggiudicazione realizzano effetti diversi e, per centri versi, contrastanti con il principio concorrenziale, determinando una restrizione della cerchia dei concorrenti.
Per questo motivo, secondo tale orientamento, tali vincoli dovrebbero essere applicati al singolo operatore, a prescindere del più ampio contesto societario di cui fa parte; l’appartenenza a un gruppo societario, in altri termini, non si tradurrebbe in un’automatica perdita dell’autonomia decisionale che viene in gioco in sede presentazione dell’offerta o esecuzione della commessa.
Se, da un lato, si esclude a priori l’interpretazione soggettivamente estesa dei predetti vincoli, dall’altro lato, il secondo orientamento non esclude che sia la stessa stazione appaltante a valutare caso per caso quando sia necessario applicare tali vincoli in maniera più ampia.
La Quinta sezione, a tal proposito, ha chiarito che “La discrezionalità della scelta di apporre i vincoli di partecipazione e di aggiudicazione poggia sulla consapevolezza circa:
– la complessità della stessa, che deve tener conto di plurimi presupposti ed effetti, vari e non predeterminabili;
– il non sicuro raggiungimento dell’obiettivo proconcorrenziale: in alcune condizioni di mercato potrebbe essere controproducente, infatti si è detto che nella relazione al codice approvato con d.lgs. n. 36 del 2023 si precisa che “Questi vincoli andrebbero pertanto utilizzati solo se ci si aspetta un numero di partecipanti elevato”;
– l’impatto, difficilmente compensato, sulla posizione della singola Amministrazione.”
Alla luce del contrasto giurisprudenziale di cui si è brevemente dato atto, la Quinta sezione ha deferito la questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
