Il Consiglio di Stato, Quinta sezione, con ordinanza n. 8278/2024, ha recentemente effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione avente ad oggetto il seguente quesito:
“se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”
Il Consiglio di Stato era stato adito per risolvere una controversia insorta in seno a una procedura ad evidenza pubblica in cui l’operatore secondo classificato aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione contestandone la legittimità e, contestualmente, richiedendo l’ostensione dei documenti di gara, compresi quelli attinenti all’offerta tecnica dell’aggiudicatario.
La questione giuridica su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a esprimersi riguarda proprio l’ostensibilità dei documenti attenenti all’offerta tecnica di un operatore economico quando ciò sia strumentale all’esercizio del diritto di difesa.
Stando all’articolo 53 d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis al caso concreto), l’accesso difensivo (ossia esercitato ai fini della tutela giurisdizionale) prevale sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali.
Il Collegio ha altresì rilevato che anche il nuovo Codice dei Contratti pubblici, all’articolo 35, comma 5, prevede la prevalenza dell’accesso “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.
L’impostazione adottata dalla disciplina nazionale in materia di appalti sancisce la prevalenza di determinati interessi, quali quello alla difesa giurisdizionale, in ossequio alla Carta fondamentale che contiene una gerarchia di valori da tutelare, tra cui primeggiano quelli rientranti nel corredo dei diritti fondamentali dell’uomo.
Pertanto, “secondo la Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori (art. 42 Cost.), fra i quali i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)”.
Da quanto precede emerge chiaramente che, nel caso di contrasto tra diritto alla tutela giurisdizionale e tutela dei segreti commerciali, la disciplina italiana fa prevalere il primo, senza prevedere alcuna forma di bilanciamento tra gli interessi contrapposti.
Si perviene a una soluzione diversa analizzando la disciplina contenuta all’interno della direttiva europea n. 2014/25/UE e in particolare nel suo articolo 39, in cui è stabilito che gli enti aggiudicatori non rivelano le informazioni comunicate dagli operatori economici, salvo quanto diversamente previsto dalla disciplina nazionale e da quella europea in materia di pubblicità degli appalti.
Nel tempo, la Corte di Giustizia europea ha interpretato questa disposizione sottolineando l’importanza di tutelare la segretezza delle informazioni trasmesse dagli operatori economici, in virtù del “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni e in base al quale “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).
Le amministrazioni, dunque, sono tenute a tutelare la segretezza delle informazioni in loro possesso, dovendo comunque assicurare il rispetto dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione tra cui quello a un’effettiva difesa giurisdizionale.
Questo bilanciamento sarebbe garantito, secondo la CGUE, consentendo al giudice di accedere alle informazioni riservate, lasciando liberi gli Stati membri di trovare autonomamente soluzioni legislative di compromesso, onerando le amministrazioni di motivare adeguatamente il rifiuto di accesso a determinati documenti.
Dunque, in ambito sovranazionale non è scontata la prevalenza del diritto alla difesa giurisdizionale su contrapposti interessi di segretezza; la Corte di Giustizia, infatti, ha più volte stabilito che anche il diritto a una effettiva tutela in giudizio sia passibile di contemperamento con altri interessi.
Invero, la segretezza delle informazioni commerciali o tecniche assume un significato assai diverso in ambito europeo poiché concorre a garantire la competitività del mercato interno.
Il Collegio ha ricordato infatti che per il diritto europeo “tutelare i principi del mercato significa anche creare le condizioni per la tutela della persona, con la conseguenza che quest’ultima non si contrappone al primo ma ne costituisce un portato.”
In questo senso, la Corte di giustizia ha affermato che:
– la tutela dei segreti commerciali costituisce un principio generale dell’Unione europea (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19);
– tra i diritti fondamentali figurano il “diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta, nonché il diritto alla tutela dei segreti commerciali” (Grande Sezione, § 132), così come riaffermato anche dall’art. 7 della Carta di Nizza (CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, § 48)
Pertanto, secondo la prospettiva europea, non sussisterebbe alcuna antinomia tra diritti della persona e libertà di impresa, poiché la seconda rientra nel più generale novero dei diritti che l’ordinamento europeo attribuisce ai singoli cittadini.
Il Consiglio di Stato, dunque, si è interrogato sulla compatibilità tra la disciplina contenuta all’interno dell’articolo 39 direttiva 2014/25/UE e quanto previsto all’articolo 53 d.lgs. 50/2016.
Infatti, nonostante la norma europea faccia riferimento a quanto “altrimenti” disciplinato dalla legislazione nazionale, secondo il Collegio tale clausola di salvaguardia non consentirebbe al legislatore nazionale di prevedere sempre e comunque la prevalenza dell’accesso difensivo sul diritto alla segretezza delle informazione commerciali e tecniche.
