1) In difetto di espressa comminatoria della relativa sanzione da parte della lex specialis, la mera inosservanza formale delle disposizioni del bando di gara circa la sigillatura delle offerte non può comportare l’esclusione dalla procedura nel caso in cui sia stata comunque garantita la segretezza dell’offerta.
2) Le formalità di chiusura e sigillatura della busta interna assolvono alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica, a differenza delle omologhe formalità relative al plico esterno (la cui funzione precipua è quella di garantire l’immodificabilità della documentazione ivi inserita), ed ancora a differenza della formalità relativa alla controfirma di plico e busta (che mira invece ad assicurare la provenienza della documentazione e/o dell’offerta dal soggetto partecipante alla gara).
3) Ne deriva che in assenza di comprovata condotta attiva od omissiva dell’impresa partecipante alla gara concretante violazione della relativa regola procedimentale, ed in presenza di idonee misure tempestivamente adottate dal seggio di gara al fine di assicurare comunque la garanzia di segretezza dell’offerta, non trova applicazione l’insegnamento giurisprudenziale (Cons. Stato, IV, 12 febbraio 1997, n. 105) che annette rilevanza, ai fini della sussistenza di violazione sanzionabile con l’esclusione, alla semplice situazione di pericolo presunto, anziché a quella di danno concretamente ed effettivamente verificatosi.
– – –
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale
Sentenza n. 683/02
Sul ricorso in appello n. 729 del 2002, proposto dalla Società Roche Diagnostics S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore (…)
Contro la Società Dade Behring S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore (…) e nei confronti dell’AZIENDA U.S.L. N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Per l’annullamento della sentenza n. 620 del 9 aprile 2002, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione III di Catania, ha accolto il ricorso proposto dalla Dade Behring S.p.a. per l’annullamento del verbale della Commissione di Gara in data 8 giugno 2001, recante il provvedimento, adottato in sede di autotutela, di esclusione della ricorrente dalla gara a pubblico incanto indetta con deliberazione n. 2487 del 22 settembre 2000 per la fornitura triennale di materiale ad uso diagnostico e relative attrezzature in service nei laboratori dei presidi ospedalieri dell’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa (lotto n. 2: “Sistemi per indagini di chimico clinica”) nonché di aggiudicazione provvisoria della gara alla controinteressata Roche Diagnostics S.p.a..
(…)
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, la società Dade Behring instava per l’annullamento del provvedimento in epigrafe indicato, lamentando l’illegittimità della propria esclusione dalla gara d’appalto di cui trattasi, in ragione della carente sigillatura della busta interna contenente l’offerta economica.
Con sentenza n. 620/02 il Tribunale adito accoglieva il ricorso, ritenendo fondata ed assorbente la dedotta censura di violazione dell’art. 10 del capitolato di gara. La sentenza viene gravata in appello dalla società Roche Diagnostics, divenuta aggiudicataria a seguito dell’impugnato provvedimento di esclusione, e come tale controinteressata in primo grado. I motivi dedotti a sostegno dell’appello sono così rubricati:
1) Erronea motivazione – Falsa interpretazione delle prescrizioni del capitolato di gara sulle modalità di presentazione delle offerte – Arbitrarietà dell’interpretazione secondo cui la clausola capitolare non prescrive la chiusura della busta “C” contenente l’offerta economica – Violazione della par condicio – Violazione dei principi generali vigenti in materia di pubbliche gare Violazione delle nonne generali in materia d’interpretazione – Vizio di ultrapetizione: accoglimento di un presunto motivo di ricorso non dedotto dalla ricorrente – Violazione delle prescrizioni di gara non impugnate;
2) Erronea motivazione sotto altro profilo – Violazione delle prescrizioni di gara non impugnate – Falsa interpretazione sotto altro profilo delle prescrizioni del capitolato di gara sulle modalità di presentazione delle offerte – Arbitrarietà dell’interpretazione circa l’asserita mancanza di una espressa previsione capitolare che sanziona con l’esclusione la busta “C” dell’offerta economica pervenuta aperta – Violazione dei principi generali vigenti in materia di pubbliche gare;
3) Erronea motivazione sotto altro profilo – Violazione delle prescrizioni di gara non impugnate – Falsa interpretazione sotto altro profilo delle prescrizioni del capitolato di gara sulle modalità di presentazione delle offerte – Arbitrarietà dell’interpretazione secondo cui l’inosservanza delle prescrizioni di gara circa la sigillatura delle offerte non comporta l’esclusione quando la Commissione di gara abbia supplito garantendo la segretezza dell’offerta pervenuta aperta – Violazione dei principi generali vigenti in materia di pubbliche gare;
4) Erronea motivazione sotto altro profilo – Falsa interpretazione sotto altro profilo delle prescrizioni del capitolato di gara sulle modalità di presentazione delle offerte – Arbitrarietà della motivazione secondo cui la violazione della prescritta sigillatura dell’offerta economica è adempimento formale a cui non corrisponde la tutela di alcun interesse pubblico particolare – Falsa ed erronea applicazione del principio secondo cui le prescrizioni del bando devono essere interpretate in senso favorevole alla maggiore partecipazione – Violazione dei principi generali vigenti in materia di pubbliche gare.
Resiste all’appello la società Dade Behring, assumendo l’infondatezza nel merito dei motivi dedotti e chiedendone il rigetto, con conseguente conferma della sentenza gravata; in subordine, l’appellata ripropone con memoria difensiva i motivi dedotti in primo grado ed assorbiti dal TAR.
L’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa non si è costituita in giudizio. Con ordinanza n. 531/02 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
DIRITTO
L’appello è infondato.
L’art. 10 del capitolato di gara, relativo alle “modalità di presentazione dell’offerta” prevedeva testualmente l’invio a mezzo raccomandata di un plico chiuso, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, contenente al suo interno tre diverse buste, contraddistinte dalle lettere “A”, “B” “C” e contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa, la documentazione tecnica e l’offerta economica.
Nulla è detto nel capitolato in ordine alle modalità di chiusura e sigillatura delle buste interne, salvo per quanto attiene alla precisazione che, in caso di partecipazione alla gara per più lotti, “debbono essere presentate tante buste C quanti sono i lotti per i quali si vuole formulare un’offerta, avendo cura che ognuna sia chiusa con ceralacca, controfirmata nei lembi di chiusura, con evidenziato sul frontespizio di ognuna di esse il lotto per il quale si presenta l’offerta”.
Si può convenire con la difesa appellante sulla circostanza che la clausola trascritta, ancorché riferentesi espressamente alla sola ipotesi di presentazione di distinte offerte per più lotti, rappresenti l’espressione di un principio di ordine generale volto a garantire la segretezza dell’offerta economica nella fase preliminare di esame della documentazione amministrativa e tecnica contenuta nelle altre due buste.
Resta tuttavia il fatto che, sia in ragione della formulazione imprecisa e limitativa della clausola, sia comunque in considerazione della mancanza di un’espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza della relativa prescrizione (anche per l’ipotesi cui la clausola stessa fa specifico e testuale riferimento), alla pura e semplice violazione formale non può annettersi la conseguenza sanzionatoria adottata dall’amministrazione con il provvedimento impugnato in prime cure.
All’esclusione potrebbe al più addivenirsi in ragione di una constatata effettiva compromissione, sul piano sostanziale, del valore (segretezza dell’offerta economica) a presidio dei quale la clausola è apposta: ma l’Amministrazione, da un lato, non ha affatto motivato in tal senso la propria determinazione, ed il giudice di primo grado, dall’altro, ha fornito puntuali e condivisibili argomentazioni a dimostrazione dell’inesistenza, nel caso di specie, di qualsiasi lesione del bene tutelato.
Tre concomitanti circostanze appaiono decisive al fine di escludere la legittimità, nella fattispecie, del provvedimento di esclusione impugnato in prime cure. In primo luogo, non v’è contestazione sul fatto che il plico esterno della Dade Behring sia pervenuto all’amministrazione perfettamente integro, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura dal legale rappresentante dell’impresa offerente, e tale sia rimasto fino al momento dell’apertura in sede di gara, sì da potersi ragionevolmente escludere che l’offerta economica, contenuta in una delle tre buste interne al suddetto plico, sia stata suscettibile di manomissioni o alterazioni da parte di chicchessia, prima che la stessa pervenisse all’esame del seggio di gara.
In secondo luogo, risulta pacificamente acclarato (anche dall’esame diretto della busta in contestazione, acquisita in giudizio con ordinanza del TAR), che l’impresa offerente si era data carico di osservare la prescrizione di chiusura e sigillatura anche della busta “C’, e che il sigillo inizialmente apposto, di cui rimane visibile l’impronta di ceralacca, ebbe a distaccarsi per cause presumibilmente accidentali, e comunque non univocamente riferibili a negligenza o altro fatto colposo della stessa offerente.
Infine, è pacifico che il seggio di gara, immediatamente dopo aver aperto il plico (debitamente chiuso e sigillato) e rinvenuto al suo interno la busta “C” aperta da un lato, ha provveduto ad assicurare la segretezza dell’offerta, richiudendo la busta e non prendendo visione del suo contenuto fino al completamento dell’esame della documentazione contenuta nelle buste “A” e “B”.
Sulla base di tali elementi fattuali, la sentenza impugnata ha fatto puntuale e corretta applicazione del principio secondo cui, in difetto di espressa comminatoria della relativa sanzione da parte della lex specialis, la mera inosservanza formale delle disposizioni del bando di gara circa la sigillatura delle offerte non può comportare l’esclusione dalla procedura nel caso in cui sia stata comunque garantita la segretezza dell’offerta.
Non colgono nel segno, al riguardo, le articolate censure dedotte nei quattro motivi d’appello, atteso che:
1) Quanto al primo motivo, pur dovendosi rettificare la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui riferisce la previsione del capitolato di gara che richiede la chiusura e sigillatura della busta “C” alla sola ipotesi testuale di presentazione di offerte per più lotti, restano nondimeno esclusi sia il dedotto vizio di ultrapetizione (stante il rilievo non essenziale, ai fini del decidere, della inerente argomentazione), sia l’allegato onere di impugnazione della relativa clausola, una volta assodato che l’inosservanza della prescrizione di cui trattasi non è sanzionata a pena di esclusione dalla lex specialis.
2) Quanto al secondo motivo, risulta evidente dalle considerazioni svolte come non sia addebitabile all’odiema appellata alcuna violazione della lex specialis suscettibile di arrecare pregiudizio alla garanzia della par condicio o comunque a vulnerare la garanzia sostanziale del regolare ed obiettivo svolgimento della gara (con conseguente inconferenza del richiamo giurisprudenziale ivi operato, relativo a fattispecie caratterizzata dalla violazione da parte dell’offerente di prescrizioni inderogabili non espressamente sanzionate a pena di esclusione: Cons. Stato, V, 23 aprile 1998, n. 123).
3) In ordine al terzo motivo di appello, osserva il Collegio che le formalità di chiusura e sigillatura della busta interna assolvono alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica, a differenza delle omologhe formalità relative al plico esterno (la cui funzione precipua è quella di garantire l’immodificabilità della documentazione ivi inserita), ed ancora a differenza della formalità relativa alla controfirma di plico e busta (che mira invece ad assicurare la provenienza della documentazione e/o dell’offerta dal soggetto partecipante alla gara).
Ne deriva che nella fattispecie, in assenza di comprovata condotta attiva od omissiva dell’impresa partecipante alla gara concretante violazione della relativa regola procedimentale, ed in presenza di idonee misure tempestivamente adottate dal seggio di gara al fine di assicurare comunque la garanzia di segretezza dell’offerta, non trova applicazione l’insegnamento giurisprudenziale richiamato da parte appellante (Cons. Stato, IV, 12 febbraio 1997, n. 105) che annette rilevanza, ai fini della sussistenza di violazione sanzionabile con l’esclusione, alla semplice situazione di pericolo presunto, anziché a quella di danno concretamente ed effettivamente verificatosi.
4) Con riferimento, infine, al quarto motivo d’appello, pur ribadendosi che la prescrizione relativa alla sigillatura dell’offerta economica assolve in astratto ad una funzione sostanziale di garanzia circa l’osservanza delle regole della par condicio e del giusto procedimento amministrativo, è nondimeno da escludersi che, nel caso concreto, vi sia stata lesione effettiva di dette regole imputabile all’impresa, con conseguente esorbitanza del disposto provvedimento di esclusione dalla finalità di ripristino della parità di trattamento in ipotesi violata, e correlativa violazione della garanzia di massima partecipazione alla gara.
Attesa l’infondatezza dei dedotti motivi di appello, resta confermata la pronunzia di annullamento dell’atto impugnato in prime cure, con ulteriore assorbimento dei motivi non esaminati dal TAR e riproposti in secondo grado dall’appellata. Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello (…).
(Riccardo Virgilio, Presidente, Giorgio Giaccardi, Relatore, Raffaele Carboni, Vittorio Mammana, Andrea Parlato, componenti)
