Il risarcimento in forma specifica e quello per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro, di cui la prima, ove praticabile, di regola elimina l’area del danno da risarcire per equivalente, ovvero la riduce al solo danno emergente.
Non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa, – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto, – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere
Il risarcimento in forma specifica mediante rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre quantificare l’eventuale danno per equivalente. Allo scopo, occorre, però, che al rinnovo della gara partecipi l’impresa ricorrente, onde verificare se sarebbe o meno risultata vincitrice
– – –
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
sentenza 12 ottobre 2004 n. 6579/04 Reg.Dec.
(A. Elefante Presidente; M. Corradino Consigliere estensore).
Decisione
Sul ricorso n. 8963/2003 R.G. proposto da Comune di Porto Cesareo,
< ...>
Per l’annullamento
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Puglia, sezione seconda di Lecce, n. 5259/03, pubblicata in data 24 luglio 2003.
< ...>
Fatto
Con sentenza n. 5259 del 24 luglio 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione seconda di Lecce, accoglieva il ricorso con il quale la Società Sasinae Multi-Service a r.l., chiedeva l’annullamento degli atti di gara con i quali il Comune di Porto Cesareo affidava il servizio di pulizia spiagge per il periodo 15 giugno – 30 settembre 2003 alla Geotec Ambiente S.r.l. – Mello Lucio, e la condanna dello stesso Comune al risarcimento dei danni. Ciò in quanto la ricorrente, ditta operatrice nel settore, con sede nello stesso Comune, non era stata invitata alla gara, nonostante avesse manifestato interesse alla partecipazione.
Avverso la predetta decisione, nel capo in cui contiene la condanna al risarcimento dei danni per perdita di chance in favore della società ricorrente, proponeva rituale appello il Comune di Porto Cesareo, assumendo l’erroneità della sentenza.
Si è costituita, per resistere all’appello, la Società Sasinae Multi-Service a r.l., che ha pure proposto appello incidentale.
Alla pubblica udienza del 9.3.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
Diritto
1. Oggetto dell’appello principale proposto dal Comune di Porto Cesareo è il capo della sentenza di primo grado con cui il T.A.R., dopo aver annullato gli atti di gara ritenendo illegittimo il mancato invito alla procedura negoziata della Sasinae Multi-Service S.r.l., ha condannato il medesimo ente locale al risarcimento, in favore di quest’ultima, del danno per equivante, che ha quantificato nella misura del 5% del prezzo di aggiudicazione. Sostiene l’appellante che la società ricorrente in primo grado ha già ottenuto, per effetto della sentenza, un risarcimento in forma specifica in conseguenza dell’annullamento della gara espletata e del successivo invito a partecipare alla rinnovazione di quest’ultima, disposta dal Comune, per cui il T.A.R. avrebbe errato nel disporre anche il risarcimento del danno per equivalente, essendo tale misura subordinata all’impossibilità del conseguimento del risarcimento in forma specifica.
La censura è fondata e merita accoglimento.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro, di cui la prima, ove praticabile, di regola elimina l’area del danno da risarcire per equivalente, ovvero la riduce al solo danno emergente. Infatti, l’art. 35 d.lgs. n. 80 del 1998 consente al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche in forma specifica. La sintetica formula legislativa, che nulla dice sul rapporto tra risarcimento per equivalente e in forma specifica, va integrata tenendo conto della struttura impugnatoria del processo amministrativo, la quale comporta che il petitum principale, e dunque la principale forma di tutela, è quella dell’annullamento dell’atto illegittimo, al quale consegue, poi, la necessità del rinnovo dell’atto nel rispetto delle regole procedurali previste. L’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge, è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento. In particolare, in caso di annullamento di illegittima aggiudicazione, il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo. Deve allora affermarsi che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa, – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto, – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281).
Occorre precisare, peraltro, che il risarcimento in forma specifica mediante rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre quantificare l’eventuale danno per equivalente. Allo scopo, occorre, però, che al rinnovo della gara partecipi l’impresa ricorrente, onde verificare se sarebbe o meno risultata vincitrice (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, cit.).
Nella specie, la circostanza che la Sasinae Multi-Service S.r.l., una volta ottenuta la caducazione dell’intera procedura di affidamento del servizio, abbia deciso di non partecipare, nonostante fosse stata invitata, alla nuova gara successivamente indetta dal Comune di Porto Cesareo, anche se per un periodo ed un importo più ristretti, preclude la possibilità di stabilire la configurabilità e l’ammontare di un risarcimento del danno per equivalente anche in relazione alla parte del servizio già espletata a seguito dell’aggiudicazione dichiarata illegittima.
L’accoglimento dell’appello principale determina il rigetto del primo motivo dell’appello incidentale proposto dalla Sasinae Multi-Service S.r.l., volto a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha quantificato nella misura del 5%, anzicchè dell’8%, dell’importo complessivo dell’appalto il risarcimento dei danni in proprio favore.
Del pari infondata risulta la seconda censura del medesimo appello incidentale, con la quale la Sasinae Multi-Service S.r.l. lamenta che il giudice di primo grado ha errato nel rilevare giusti motivi, senza peraltro specificarli, per disporre la compensazione delle spese del giudizio, atteso che nel corso di quest’ultimo è emersa una evidente responsabilità colposa nel comportamento del Comune, che è stato anche condannato al risarcimento dei danni.
In proposito, infatti, osserva il Collegio che secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2000 n. 2423; id. 6 luglio 1999 n. 818; Sez. VI, 2 marzo 1999 n. 234, Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2000 n. 9271) la statuizione di compensazione delle spese di giudizio, è espressione di un apprezzamento latamente discrezionale del giudice e può essere censurato in appello solo se risultino palesemente illogiche o erronee le ragioni enunciate, pur non essendovi alcun obbligo in tal senso, a giustificazione della pronuncia.
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, l’appello principale va accolto, con contestuale riforma della sentenza impugnata nel capo relativo alla condanna del Comune al risarcimento dei danni per equivalente nei confronti della ricorrente di primo grado; l’appello incidentale va rigettato.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto rigetta il ricorso di primo grado quanto all’estanza di risarcimento del danno.
(A. Elefante Presidente; R. Carboni Consigliere; R. Pietronilla Bellavia Consigliere; G. Zaccardi Consigliere;
M. Corradino Consigliere estensore).
