Secondo l’Authority Appalti, “i servizi di ingegneria di
importo inferiore a 100.000 euro devono essere affidati dalle stazioni appaltanti
previo esperimento di una procedura competitiva e comparativa, che dovrà essere
preceduta dalla pubblicazione di un avviso, divulgato con modalità adeguate
alla rilevanza dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale
e di mercato nel quale operano le stazioni appaltanti, quali ad esempio l’Albo
pretorio, il sito internet (ove disponibile), ovvero l’Albo della stazione
appaltante e diffuso ai rispettivi Ordini professionali, al fine di raggiungere
la più ampia sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento.
Gli avvisi per l’affidamento dei servizi di ingegneria devono contenere
gli elementi essenziali costituenti l’oggetto della prestazione, il relativo
importo presunto, il tempo massimo per l’espletamento dell’incarico,
il termine di ricezione delle offerte non inferiore a ventisei giorni dalla
data di pubblicazione dell’avviso ed ogni altro ulteriore elemento di
cui all’articolo 63 del D.P.R. 554/1999 ritenuto utile, nonché i
criteri che verranno utilizzati per l’affidamento.
I requisiti richiesti ai partecipanti alla selezione dovranno essere proporzionali
all’incarico da affidare, con ciò escludendosi la possibilità di
richiedere i requisiti previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori
di importo.
Il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta
dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con
riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti
che l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale
e affini all’opera da progettare per tipologia ed importo”.
. . . .
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
Determinazione n. 1/2006 del 19 gennaio 2006
GE1023/04
Affidamento dei servizi di ingegneria di importo stimato inferiore a 100.000
euro.
Considerato in fatto
A seguito dei rilievi formulati dalla Commissione europea, il legislatore
nazionale, con la legge 18 aprile 2005, n. 62, ha proceduto alla modifica dell’art.
17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., sostituendo integralmente il
comma 12 del citato articolo e stabilendo che per l’affidamento di incarichi
di progettazione ovvero di direzione dei lavori, il cui importo stimato è inferiore
a 100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del
procedimento, possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma
1, lettere d), e), f) e g) dello stesso art. 17, nel rispetto dei principi
di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e
trasparenza.
Prima della modifica introdotta dalla citata legge n. 62/2005, l’affidamento
degli incarichi relativi a servizi di ingegneria di importo stimato inferiore
a 100.000 euro poteva essere effettuato attraverso la scelta di un libero professionista
di fiducia, previa verifica della relativa esperienza e capacità professionale
in relazione al progetto da affidare. La norma non dettava disposizioni concernenti
le regole dell’affidamento né l’obbligo della pubblicità preventiva
e successiva.
Con particolare riferimento a quest’ultimo obbligo, tuttavia, l’articolo
62, commi 1 e 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, già prima della
richiamata modifica alla legge quadro prevedeva a carico delle stazioni appaltanti,
relativamente ai servizi di progettazione di importo inferiore a 40.000 euro
(oggi 100.000 euro a seguito della modifica apportata dall’art. 7, comma
1, lett. i) della legge 1 agosto 2002, n. 166 ), l’onere della preventiva
adeguata pubblicità, nonché di quella successiva all’affidamento.
La mancata previsione nell’allora vigente norma primaria di alcun riferimento
all’onere della pubblicità e la formulazione della previsione
di cui all’articolo 62 del regolamento di attuazione hanno generato un
dibattito sulla effettiva obbligatorietà della pubblicità nell’affidamento
degli incarichi di progettazione cd. fiduciari.
Sulla problematica generale degli affidamenti cosiddetti fiduciari, peraltro,
l’Autorità, con le determinazioni n. 27/2002 e n. 30/2002, aveva
richiamato l’attenzione degli operatori sulla necessità che detti
affidamenti non comportassero un effetto negativo sul mercato dei servizi di
ingegneria, cristallizzandolo negli ambiti locali delle varie amministrazioni
e di fatto privandolo di una concreta dinamica concorrenziale.
Alla luce degli orientamenti sopra riferiti ed in seguito all’entrata
in vigore della citata legge n. 62/2005, si ritiene opportuno integrare gli
indirizzi finora emanati in materia da questa Autorità, nel rispetto
del dettato comunitario e dell’evoluzione giurisprudenziale nel frattempo
intervenuta.
Stante il rilievo che riveste la questione ed il coinvolgimento di molteplici
interessi del settore degli appalti pubblici, in conformità a quanto
disposto nel Regolamento sul funzionamento dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici, secondo il quale ogni valutazione delle problematiche
emergenti e della prassi va condotta in base agli apporti delle Amministrazioni
ed Associazioni rappresentative di operatori del settore dei lavori pubblici, è stata
convocata un’audizione, tenutasi in data 28 settembre 2005, alla quale
hanno partecipato rappresentanti del Ministero della giustizia, del Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti, del Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
del Consiglio Nazionale degli Architetti, del Consiglio Nazionale dei Geologi,
del Consiglio Nazionale dei Geometri, dell’ANCI e dell’UPI.
Sulla base di tutti questi elementi il Consiglio ha deliberato il seguente
atto.
Considerato in diritto
La disposizione dell’attuale comma 12, dell’articolo 17, della
legge n. 109/1994, nasce dal pronunciamento della Commissione europea che ha
censurato la mancata previsione di alcun onere minimo di messa in concorrenza
e l’assenza di alcuna forma di pubblicità, atta a consentire un
confronto concorrenziale fra i soggetti potenzialmente interessati alla prestazione
del servizio.
In osservanza a detti rilievi, il legislatore nazionale ha eliminato la possibilità dell’affidamento
diretto su base fiduciaria degli incarichi per importo inferiore a 100.000
euro, facendo espresso richiamo all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti
del rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza.
Detti principi costituiscono, secondo le specificazioni che seguono, corollari
del generale principio della tutela della libera concorrenza, in base al quale
si intende garantire a ciascun potenziale concorrente le stesse possibilità di
partecipazione alle procedure di gara e l’imparzialità della relativa
azione amministrativa. Affinché sia assicurata una concreta concorrenza,
occorre pertanto garantire il rispetto della par condicio nei confronti di
tutti i concorrenti in ordine alla valutazione comparativa dei requisiti da
essi posseduti e verificare l’assenza di clausole che producano un effetto
preclusivo all’accesso dei potenziali concorrenti all’appalto.
a) Il principio di non discriminazione comporta, in particolare, il divieto
di effettuare una selezione di concorrenti privilegiando coloro che esercitano
prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in
cui devono essere svolte le prestazioni.
Peraltro, in ordine alla possibilità di istituire un elenco di professionisti
presso le singole stazioni appaltanti, l’Autorità, confermando
quanto precedentemente espresso, rileva come lo stesso possa ritenersi ammissibile
nei limiti in cui vengano previsti idonei meccanismi riguardanti il relativo
aggiornamento periodico, anche semestrale, adottando in ogni caso le forme
di pubblicità previste dall’articolo 62 del D.P.R. 554/1999 e
s.m., in modo che risulti garantito ai professioni in possesso dei prescritti
requisiti il diritto di iscriversi all’albo stesso, senza limitazioni
temporali.
Si ritiene inoltre necessario che laddove l’amministrazione intenda
effettuare la scelta di istituire l’albo di professionisti, debba preventivamente
stabilire, dandone adeguata pubblicità, criteri e requisiti per la formazione
dell’albo stesso, quali a titolo esemplificativo:
– il richiamo a quanto dettato dall’articolo 51, comma 1, del D.P.R.
554/1999 e s.m. che vieta la partecipazione del professionista singolarmente
e come componente di un raggruppamento di professionisti, nonché la
contemporanea partecipazione a più di un raggruppamento;
– il principio della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti nell’albo,
ai quali rivolgere la richiesta di offerta;
– il divieto di cumulo degli incarichi, che può concretizzarsi nell’affidamento
di non più di un incarico all’anno allo stesso professionista;
– la correlazione dell’esperienza pregressa richiesta al professionista
alle tipologie progettuali delle quali necessita l’amministrazione, così come
individuate in sede di programmazione, di modo che le professionalità richieste
rispondano concretamente alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi
da affidare.
b) Relativamente al principio della parità di trattamento, occorre
evidenziare che la Corte di Giustizia europea ha ritenuto che lo stesso vieta
non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi
forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri
distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze (sentenza 3.6.1992, causa
C 360/89) e che detto principio ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una
concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico,
imponendo che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella
formulazione delle loro offerte e che queste siano soggette alle medesime condizioni
per tutti i competitori (sentenza 29.4.2004, causa C 496/99).
Ciò si traduce, per quanto rileva in questa sede, nell’obbligo
di instaurare apposita procedura negoziata, in analogia a quanto prescritto
dall’articolo 78 del D.P.R. 554/1999 e s.m., nella quale si procede alla
comparazione dei requisiti posseduti da tutti i concorrenti, con applicazione,
per ciascuno di essi, dei medesimi criteri selettivi.
c) In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso
di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere
strettamente connessa alla tipologia ed all’importo dell’incarico, in quanto
la richiesta di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe
comportare il pericolo di una indebita restrizione della concorrenza. Ne discende
l’impossibilità di utilizzare i requisiti previsti dalla normativa
per gli affidamenti di progettazione di importo superiore a 100.000 euro per
quelli di importo inferiore.
Analogamente dovranno essere fissati i criteri di valutazione delle offerte
rapportati alla tipologia e all’importo dell’incarico, non potendosi
applicare le previsioni formulate al riguardo per gli incarichi di maggior
importo.
Pertanto, nell’avviso di selezione dovranno essere indicati i requisiti
minimi richiesti dalla S.A. che consentano al professionista – tramite
il curriculum – la dimostrazione del possesso di una esperienza adeguata rapportata
alla tipologia e all’importo dell’incarico. In relazione a detto
profilo, l’Autorità è intervenuta con le determinazioni
n. 9/1999, n. 10/1999 e n. 17/2000, sottolineando come il merito tecnico che
viene esaminato nella fase di ammissione alla selezione, ha ad oggetto elementi
che necessitano alla stazione appaltante per effettuare una valutazione circa
l’idoneità del progettista a concorrere per l’affidamento,
anche sulla base dell’esperienza professionale pregressa. Detta valutazione
viene effettuata sulla base di elementi meramente quantitativi consistenti
nell’accertamento dell’importo dei lavori appartenenti alle stesse
classi e categorie dell’opera oggetto dell’incarico, eseguiti in
periodo anteriore alla data del bando.
Al contrario, il merito tecnico da valutarsi nella fase di affidamento dovrà intendersi
con riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti
e presentati, che l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale
e affini all’opera da progettare per tipologia ed importo.
d) Per quanto riguarda, infine, il principio di trasparenza si evidenzia che
la Corte di giustizia con la sentenza 7.12.2000, C 324/98 ha ritenuto che l’obbligo
di trasparenza cui è tenuta l’amministrazione aggiudicatrice consiste
nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello
di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti di servizi
alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle
procedure di aggiudicazione.
Il principio della trasparenza trova quindi attuazione, anteriormente all’inizio
del procedimento di selezione, nella effettuazione di una corretta ed adeguata
pubblicità sia dell’oggetto della selezione che si intende esperire
sia dei criteri obiettivi che si intende utilizzare per la valutazione delle
offerte; al termine del procedimento negoziato, invece, il principio stesso
troverà la propria effettiva applicazione nel corrispondente obbligo
da parte della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata sulla base
degli stessi criteri inizialmente adottati.
Dalle considerazioni sopra riportate emerge, dunque, che l’articolo
17, comma 12, della legge 109/1994, così come modificato dalla legge
n. 62/2005, impone alle stazioni appaltanti l’esperimento di una procedura
di tipo competitivo e comparativo per l’individuazione del professionista,
che dovrà essere preceduta dalla pubblicità di cui all’art. 62,
comma 1, del D.P.R. 554/1999 e s.m.. Il tenore letterale di detta norma, laddove
utilizza la locuzione “adeguata pubblicità”, ha comportato
l’intervento interpretativo della giustizia amministrativa, che ha ritenuto
necessario chiarirne il significato sia sotto il profilo temporale che sotto
quello del mezzo idoneo a garantire l’assolvimento di detto obbligo.
Occorre, pertanto, individuare tempi per la presentazione delle domande di
partecipazione alla selezione idonei a consentire un’effettiva partecipazione
all’iniziativa e utilizzare mezzi di pubblicazione che garantiscano una
adeguata penetrazione della notizia nel mercato.
Al riguardo, come espresso da questa Autorità con determinazioni n.
18/2001 e n. 30/2002, per “adeguata pubblicità” deve intendersi
quindi quella pubblicità che, seppure semplificata, risulta funzionale
allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali professionisti
interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed
all’importanza dell’incarico.
Si rileva al riguardo che questa Autorità ha più volte evidenziato
che la carenza di pubblicità è apparsa spesso rilevante in relazione
all’esiguo tempo di pubblicazione, limitato in alcuni casi a soli 10
giorni, ed ai mezzi utilizzati, pubblicazione presso il solo Albo pretorio.
Per quanto attiene, quindi, all’affidamento degli incarichi sotto l’importo
di 100.000 euro, le S.A. dovranno individuare forme di pubblicità adeguate
alla rilevanza dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale
e di mercato nel quale operano. A titolo esemplificativo e non esaustivo, può ritenersi
adeguata la pubblicità effettuata attraverso la pubblicazione dell’avviso
di selezione sull’Albo pretorio, sul sito internet (ove disponibile),
ovvero sull’Albo della stazione appaltante, nonché con la diffusione
presso i rispettivi Ordini professionali.
Per quanto attiene al procedimento di selezione, nel richiamare l’attenzione
sulla circostanza che la richiesta di una presentazione plurima di offerte
dà luogo ipso facto ad una procedura concorsuale negoziata, si precisa
che la stazione appaltante dovrà indicare negli avvisi di conferimento
gli elementi essenziali della prestazione ed il relativo importo presunto,
il tempo massimo per l’espletamento dell’incarico, il termine di
ricezione delle offerte, non inferiore a ventisei giorni dalla data di pubblicazione
dell’avviso, ed ogni altro ulteriore elemento di cui all’articolo
63 del D.P.R. 554/1999 ritenuto utile, nonché i criteri che utilizzerà per
l’affidamento.
È, infatti, necessario che le regole disciplinatrici del confronto
siano oggettivamente verificabili e, sebbene la procedura sia caratterizzata
dal carattere dell’informalità, le modalità di formulazione
e di trasmissione delle offerte devono sostanzialmente rispettare i principi
di trasparenza e par condicio fra gli offerenti; principi cui è necessaria
conformarsi ogni qual volta si procede ad una valutazione comparativa delle
offerte, ancorché ciò avvenga attraverso gara informale (cfr.
Cons. Stato Sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5633).
Inoltre, tenuto conto delle disposizioni sulla semplificazione amministrativa,
l’amministrazione dovrà prevedere in capo all’affidatario
l’obbligo di comprovare i requisiti professionali dichiarati in sede
di presentazione dell’offerta.
Sulla base di quanto sopra, l’Autorità ritiene che:
– i servizi di ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro devono essere
affidati dalle stazioni appaltanti previo esperimento di una procedura competitiva
e comparativa, che dovrà essere preceduta dalla pubblicazione di un
avviso, divulgato con modalità adeguate alla rilevanza dell’affidamento,
tenendo anche conto del contesto ambientale e di mercato nel quale operano
le stazioni appaltanti, quali ad esempio l’Albo pretorio, il sito internet
(ove disponibile), ovvero l’Albo della stazione appaltante e diffuso
ai rispettivi Ordini professionali, al fine di raggiungere la più ampia
sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento;
– gli avvisi per l’affidamento dei servizi di ingegneria devono contenere
gli elementi essenziali costituenti l’oggetto della prestazione, il relativo
importo presunto, il tempo massimo per l’espletamento dell’incarico,
il termine di ricezione delle offerte non inferiore a ventisei giorni dalla
data di pubblicazione dell’avviso ed ogni altro ulteriore elemento di
cui all’articolo 63 del D.P.R. 554/1999 ritenuto utile, nonché i
criteri che verranno utilizzati per l’affidamento;
– i requisiti richiesti ai partecipanti alla selezione dovranno essere proporzionali
all’incarico da affidare, con ciò escludendosi la possibilità di
richiedere i requisiti previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori
di importo;
– il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta
dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con
riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti
che l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale
e affini all’opera da progettare per tipologia ed importo.
(presidente
Alfonso M. Rossi Brigante, relatore
Guido Moutier)
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 febbraio 2006
