Il Tar del Lazio, con sentenza depositata lo scorso 2 maggio, ha stabilito che
le opposizioni (ai sensi della legge 689 del 1981) contro le sanzioni irrogate
dalla Consob ai promotori finanziari non rientrano nella giurisdizione esclusiva
del
giudice amministrativo in
materia
di
vigilanza
sul
mercato
mobiliare (introdotta dalla legge 205 del 2000).
E dunque, il
ricorso contro la cancellazione dall’Albo unico nazionale dei promotori finanziari
appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, tanto se concerne
la
funzione di tenuta dell’Albo (l’accertamento
della permanenza dei requisiti per l’iscrizione) quanto quella disciplinare (la
scelta della sanzione
disciplinare), perchè in entrambi i casi la Consob non esercita discrezionalità
amministrativa.
.
. . . . .
Tar Lazio, Roma, sezione I
Sentenza
2 maggio 2006 numero 3055
(presidente de Lise, estensore Martino)
(…)
Fatto
e Diritto
1. Il ricorrente
espone di essere stato cancellato dall’Albo unico dei promotori finanziari
sul duplice presupposto dell’omesso versamento del contributo annuo
e della perdita dei requisiti per essere iscritto all’Albo, così
come previsto dall’art. 13, lett. c) ed e) del Regolamento Consob
n. 5388/91.
Deduce:
1) Errore nei presupposti, difetto assoluto di istruttoria e travisamento
dei fatti in quanto egli ha adempiuto nei termini alla richiesta
della Commissione regionale per la Puglia di versamento del contributo
e di invio dell’autocertificazione relativa alla permanenza dei requisiti
per l’iscrizione all’Albo. Ad ogni buon conto, nessuna istruttoria
è stata compiuta dalla Consob;
2) Violazione
dell’art. 13, comma 1, lett. c) ed e) del Regolamento n. 5388/91.
Violazione dell’art. 5 della l.n. 1/91 perché l’art. 5
in epigrafe non prescrive alcun automatismo tra il mancato invio della
documentazione attestante la permanenza dei requisiti e la cancellazione
dall’Albo. Inoltre, egli ha regolarmente pagato il contributo dovuto;
3) In
via subordinata violazione degli artt. 16 e 17 del Regolamento n. 5388/91 in
quanto le norme in epigrafe non contemplano, tra le sanzioni disciplinari,
la cancellazione dell’Albo. Peraltro, nessun procedimento disciplinare
è stato mai avviato nei confronti del ricorrente.
Si è costituita,
per resistere, l’Amministrazione intimata. Con ordinanza
n. 1067 del 1996 è stata accordata la tutela cautelare. Il ricorso
è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 8 marzo
2006.
2. Il ricorso
è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La controversia
all’esame del Collegio concerne l’accertamento della permanenza
dei requisiti per l’iscrizione all’Albo unico dei promotori finanziari
istituito ai sensi dell’art. 5, comma 5, della l. 2.1.1991, n. 1,
ed è quindi devoluta, non venendo in rilievo l’esercizio di attività
amministrativa discrezionale, all’Autorità giudiziaria ordinaria.
A non diversa
conclusione deve giungersi anche nell’ipotesi, nella fattispecie prospettata
in via subordinata, secondo cui il provvedimento impugnato sia stato
adottato non già nell’esercizio della funzione di tenuta dell’Albo,
bensì di quella disciplinare. La giurisdizione in subiecta materia,
infatti, secondo l’orientamento formulato dalle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione, da cui questo Collegio non ha motivo di discostarsi,
appartiene pur essa al giudice ordinario, sia sulla base delle norme
applicabili ratione temporis
alla fattispecie (contenute nella cit. l. n. 1/91), sia di quelle successive,
recate dal d.lgs. n. 415/96 e quindi dal d.lgs. n. 58/1998, con cui
è stato approvato il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 luglio 2001 n.
9383; Cass. Civ. SS.UU. 15 aprile 2003 n. 5994; Cass. Civ. SS.UU. 11
febbraio 2003 n. 1992).
In particolare,
l’art. 196, co. 3, del D.Lgs. 58/1998 prevede che alle sanzioni irrogabili
ai promotori finanziari si applicano le disposizioni contenute nella
L. 689/1981, ad eccezione dell’art. 16.
Il rinvio alla
L. 689/1981 comporta l’applicazione anche della normativa processuale
da essa dettata e contenuta negli artt. 22 e 23, i quali prevedono che
il giudizio di opposizione avverso l’atto che applica la sanzione
si propone davanti al giudice ordinario e non davanti al giudice amministrativo.
Tale conclusione,
sostiene il supremo giudice della giurisdizione, poggia, innanzitutto,
sul tenore letterale del terzo comma, che concerne genericamente le
sanzioni previste dall’articolo e non le sole sanzioni pecuniarie,
ed è confermata dalla considerazione sistematica che la scelta tra
le quattro sanzioni comminate dall’art. 196 del d.lgs. n. 58/1998
è effettuata dalla Consob in “base alla gravità della violazione
e tenuto conto dell’eventuale recidiva”, sicché il contenuto
del provvedimento sanzionatorio è correlato esclusivamente all’entità
dell’illecito ascritto al promotore finanziario, sotto il profilo
oggettivo ed anche soggettivo (recidiva).
In altri termini,
la scelta della sanzione, secondo la espressa previsione normativa,
non tiene conto di interessi pubblici diversi, come l’interesse generale
del mercato, e non è perciò espressione di discrezionalità amministrativa.
Il criterio legale che detta scelta deve seguire è soltanto la commisurazione
della sanzione all’entità della violazione, conformemente al contenuto
tipico di ogni potere punitivo, sia di tipo penale che di carattere
amministrativo.
L’orientamento
della Corte regolatrice è stato pienamente condiviso dal Consiglio
di Stato, il quale ha altresì precisato che l’applicazione della
l. 689 del 1981 a tutte la sanzioni che la Consob può infliggere ai
promotori finanziari – e con essa delle norme che attribuiscono al
giudice ordinario la tutela giurisdizionale nei confronti di tutti i
provvedimenti sanzionatori, non solo a carattere pecuniario – era
già implicitamente disposta dall’art. 45 d.lgs. 23 luglio 1996, n.
415, ed altrettanto avveniva con riferimento alla l. n. 1 del 1991 (Cons.
St., VI, 7 agosto 2002, n. 4148).
In particolare,
l’art. 5, comma 9, della cit. l. n. 1/91, disponeva espressamente
l’ “inapplicabilità” dell’art. 16 (e dell’art. 26) della legge
n. 689/81, e quindi, implicitamente, sanciva l’applicabilità delle
altre disposizioni della stessa legge alle sanzioni comminate ai promotori
finanziari (cfr. Cass., SS.UU, n. 9383/2001 cit.).
Per completezza,
va soggiunto che nemmeno può ritenersi che tra le controversie in materia
di vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art. 33 del d.lgs.
n. 80/1998, come riformulato dall’art. 7 della l. n. 205/2000, alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, siano ricomprese
anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni irrogate
dalla CONSOB ai promotori finanziari (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 22 luglio
2004 n. 13703). In proposito, è stato in particolare rilevato che l’art.
196 del d.lgs. n. 58/1998 – e le norme precedenti di analogo tenore,
contenute nel d.lgs. 415/96 e nella l. n. 1/91 – rivestono carattere
di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33 del
d.lgs. n. 80/1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione
del giudice ordinario e del giudice amministrativo. Le novità contenute
nell’art. 7 della l.n. 205/2000, che ha sostituito il testo originario
dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, non giustificano l’abbandono
di tale orientamento, trattandosi di modifiche apportate al fine di
eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative
al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio
pubblico e, come tale, devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Per tutto quanto
appena argomentato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile
per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Sussistono
giuste ragioni, attesa la peculiarità della fattispecie, per disporre
la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
PQM
Il Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente
pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo dichiara inammissibile
per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
