Il quadro normativo in materia di ADSL e comunicazioni elettroniche
Per meglio comprendere il contesto in cui è inserita la
decisione odierna del TAR Lazio sull’offerta “Alice
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Mega” di
Telecom
Italia, intervenuta sul ricorso proposto da Telvia, con lo studio Giurdanella, è opportuno
un
breve
excursus sul quadro normativo e regolamentare in materia di comunicazioni
elettroniche.
Con il d.lgs. n. 259/03 del 1° agosto 2003, recante “Codice delle comunicazioni
elettroniche” (di seguito “il Codice”), è stato recepito
nell’ordinamento giuridico italiano il quadro normativo europeo in materia di
reti e servizi di comunicazione elettronica.
In particolare risultano essere state recepite:
la direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce
un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica
(direttiva quadro);
– la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle
autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva
autorizzazioni);
– la direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’accesso
e alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione
delle medesime (direttiva accesso);
– la direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al
servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi
di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale).
Completano il quadro regolamentare europeo tre atti:
– la raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi nell’ambito
del nuovo quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche, relativamente
all’applicazione di misure ex ante secondo quanto disposto dalla direttiva
2002/21/CE, adottata l’11 febbraio 2003;
– le linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la
valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo
comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, adottate dalla
Commissione il 9 luglio 2002 (linee direttrici o linee guida);
– la raccomandazione relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni
di cui all’articolo 7 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, adottata il 23 luglio 2003.
La raccomandazione ha individuato i 18 mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi
nel settore delle comunicazioni elettroniche per i quali si rende necessario,
al fine di eliminare situazioni monopolistiche od oligopolistiche, l’imposizione
da parte delle Autorità Nazionali di Regolamentazione (di seguito ANR)
di obblighi di regolamentazione ex ante. Tale disposizione deve essere integrata
con quanto previsto dagli artt. dall’art. 18 e dall’art. 12, comma
4 del Codice a norma dei quali l’ANR italiana, i. e. l’AGCOM, “tenendo in
massima considerazione le Raccomandazioni relative ai mercati rilevanti di prodotti
e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche, […] e le linee direttrici,
definisce i mercati rilevanti conformemente ai principi del diritto della concorrenza
e sulla base delle caratteristiche e della struttura del mercato nazionale delle
comunicazioni elettroniche”.
Gli artt. 17, 18 e 19 del Codice hanno recepito gli artt. 14, 15 e 16 della direttiva
quadro a norma dei quali le ANR nazionali devono fare riferimento nell’attività di
analisi dei mercati rilevanti alle linee guida della Commissione europea. Alle
ANR viene specificamente attribuito il potere-dovere di svolgere un’analisi di
mercato per verificare il grado di sviluppo della concorrenza e la presenza eventuale
di imprese che godano “individualmente o congiuntamente con altri, […]
di una posizione equivalente ad una posizione dominante, e dunque di forza economica
tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai
concorrenti, dai clienti e dai consumatori” (art. 17, comma 2° del Codice).
Le raccomandazioni e le linee guida devono, a norma degli artt. 18 e 19 del Codice
essere tenute nel massimo conto dalle ANR nella definizione e nell’analisi dei
mercati rilevanti. All’esito delle analisi di mercato condotte, le ANR sono tenute
all’adozione a carico degli operatori in posizione dominante di obblighi regolamentari
che rimangono in vigore sino al termine dell’analisi di mercato successiva.
Infine, gli artt. 11 e 12 del Codice, che recepiscono gli artt. 6 e 7 della direttiva
quadro, unitamente alle delibere dell’autorità n. 335/03/CONS e n. 453/03/CONS
disciplinano dettagliatamente il procedimento per lo svolgimento dell’analisi
di mercato.
In precedenza il quadro di riferimento europeo era stato recepito nel nostro
ordinamento dal D.P.R. n. 318/1997 il cui art. 5, comma 5°, disponeva che “ogni
organismo che fornisce reti e servizi di telecomunicazioni, notificato tra quelli
aventi notevole forza di mercato, ha l’obbligo di negoziare, su richiesta
di un altro organismo di telecomunicazioni, accordi in relazione ad un accesso
speciale alla sua rete ed alle condizioni in grado di rispondere ad esigenze
specifiche”. All’AGCOM veniva attribuito il potere di intervenire motu
proprio o su richiesta dei soggetti interessati in modo da assicurare che le
negoziazioni tra le parti conducessero ad accordi le cui condizioni fossero eque,
ragionevoli e non discriminatorie e realizzassero benefici per gli utenti.
In attuazione della disposizione anzidetta l’AGCOM ha rilasciato a TI l’autorizzazione
provvisoria (delibera n. 407/99) per la fornitura di accesso all’ingrosso ad
internet tramite connessione ADSL (di seguito ADSL wholesale).
Detta autorizzazione veniva subordinata al rispetto da parte di Telecom Italia
degli obblighi di:
– offerta del servizio all’ingrosso trasparente e non discriminatoria rispetto
a quanto praticato nei confronti delle società controllanti, controllate,
collegate ed alle proprie divisioni operative,
– replicabilità da parte degli altri operatori di servizi a condizioni
equivalenti o concorrenziali.
Inoltre, si sanciva l’obbligo a carico di TI di fornire all’AGCOM una contabilità separata
dei servizi ADSL wholesale offerti alle società controllanti, controllate,
collegate e alle proprie divisioni operative, nonché evidenza dei criteri
di determinazione delle relative condizioni economiche, disaggregate per componenti.
A garanzia della parità di trattamento tra gli operatori alternativi a
TI (di seguito denominati OTAG) e le società controllanti, controllate,
collegate e alle divisioni commerciali di TI, l’AGCOM aveva anche previsto che
TI dovesse fornire all’Autorità una contabilità separata dei servizi
ADSL wholesale offerti alle società controllanti, controllate, collegate
e alle proprie divisioni operative nonché l’indicazione specifica dei
criteri di determinazione delle relative condizioni economiche, disaggregate
per componenti.
TI non avrebbe, inoltre, potuto commercializzare offerte wholesale in cui fossero
previste delle variazioni delle condizioni di fornitura di servizi all’ingrosso
in tecnologia ADSL se non dopo il decorso di almeno trenta giorni dalla comunicazione
delle medesime all’AGCOM e ai soggetti interessati. Parimenti TI veniva assoggettata
all’obbligo di comunicare preventivamente all’Autorità le proprie offerte
retail avendo comunque quest’ultima il potere di modificare le corrispondenti
offerte wholesale per garantire agli OTAG parità di condizioni e replicabilità dell’offerta.
Successivamente l’Autorità con la delibera n. 217/00/CONS, al fine di
assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione, riteneva
necessario modificare alcune delle condizioni delle offerte wholesale. In particolare
si imponeva a TI di consentire il collegamento ADSL anche in assenza di abbonamento
al servizio telefonico (c.d. linee naked) e di non effettuare sconti se non nei
limiti delle effettive economie di scala conseguibili nell’offerta del
servizio.
Infine, con la delibera 2/00/CIR, si faceva obbligo a TI di consentire agli OTAG
un accesso di tipo “canale virtuale permanente” a condizioni tecniche
concorrenziali, trasparenti e non discriminatorie e a condizioni economiche basate
sul criterio del c.d. retail minus, vale a dire sottraendo al prezzo praticato
da TI al dettaglio (c.d. retail) il costo di commercializzazione dell’offerta
e di gestione della clientela. In particolare per evitare che l’incumbent potesse
abusare della propria posizione dominante sul mercato, si prevedeva che TI dovesse,
a richiesta dell’AGCOM, fornire alla medesima una relazione in merito alla propria
offerta di servizi xDSL, indicando le caratteristiche tecniche e le modalità d’offerta,
i prezzi e le diverse tipologie di clientela servita.
Nel corso del tempo l’AGCOM ha poi provveduto a stabilire in modo dettagliato
le modalità di attuazione della citata delibera 2/00/CIR, in particolare
stabilendo che:
– ai fini del c.d. retail minus TI dovesse praticare agli OTAG uno sconto del
30% rispetto alle proprie corrispondenti offerte al dettaglio (delibera 15/00/CIR);
– TI dovesse estendere le offerte wholesale oltre che agli operatori telefonici
alternativi (c.d. OLO) anche agli Internet Service Provider (delibera 3/01/CIR);
– dovesse essere portato a 90 giorni il lasso di tempo tra la comunicazione dell’offerta
all’ingrosso di TI e l’avvio della commercializzazione della medesima al fine
di realizzare una effettiva parità di trattamento interno-esterno e consentire
agli OTAG di predisporre tempestivamente offerte concorrenziali nel mercato al
dettaglio.
Il medesimo termine veniva imposto a TI anche nell’ipotesi di variazioni apportate
alle proprie offerte ad eccezione dell’ipotesi in cui, a parità di condizioni
tecniche, TI avesse variato esclusivamente le condizioni economiche dell’offerta.
In tale ipotesi il termine veniva ridotto a soli trenta giorni. Infine venivano
definiti nuovi criteri per il calcolo del retail minus la cui entità risultava
ridefinita nel 47% dell’offerta al dettaglio per la connettività ADSL
a 256 Kbit/s e nel 55% per le offerte ADSL a 640 kbit/s e 1Mbit/s).
Con la delibera n. 03/04/CIR (“Approvazione dell’offerta di riferimento
di Telecom Italia S.p.A. per l’anno 2004”) l’Autorità ha imposto
a TI di adeguare le condizioni economiche della propria offerta wholesale relativa
al Canale Virtuale Permanente alle disposizioni previste nelle citate delibere
2/00/CIR, n. 15/00/CIR e n. 6/03/CIR.
E’ stato in tal modo avviato il procedimento per l’approvazione della nuova offerta
di interconnessione alla rete xDSL conclusosi con la pubblicazione sulla G.U.R.I.
n. 44 del 22 febbraio 2006 della delibera n. 34/06/CONS nella quale si è previsto
che:
– dovesse essere superato il metodo del retail minus al fine di garantire che
la definizione delle condizioni economiche dei servizi intermedi di accesso a
banda larga dovesse essere basato sul principio dell’orientamento al costo (c.d.
cost plus);
– permanessero in capo a TI, fino all’approvazione della nuova offerta di riferimento
(c.d. offerta bitstream), gli obblighi di cui agli artt. 1 e 2 della delibera
6/03/CIR relativi alla comunicazione delle offerte xDSL all’ingrosso ed alla
determinazione delle condizioni di offerta dei servizi xDSL all’ingrosso;
– venisse istituito un tavolo tecnico con tutti gli operatori con la finalità di
chiarire e precisare tutti gli aspetti tecnici, economici e contabili propedeutici
alla approvazione da parte dell’AGCOM della nuova offerta di servizi bitstream.
[2. Continua]
