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TAR Puglia, Lecce, II sezione
Sentenza 21 giugno 2007 numero 2483
presidente Cavallari, estensore Capitanio)
(…)
Diritto
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4.1. Sostiene il Comune nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di trattazione che:
– a voler seguire fino alle estreme conseguenze la tesi fatta propria dal TAR in sede cautelare (che, cioè, ai fini della partecipazione alla presente gara è necessario che partecipino solo raggruppamenti di professionisti di cui faccia parte un geologo), ne conseguirebbe l’impossibilità che alla procedura partecipino singoli professionisti, il che va chiaramente contro la clausola del bando che invece consente la partecipazione, oltre che agli r.t.p., anche ai singoli professionisti (art. III.3.1. del bando, che richiama l’art. 17 della L. n. 109/1994);
– inoltre, il disposto dell’art. 16 della L. n. 109/1994 (nella parte in cui consente al RUP di prescindere dall’acquisizione di taluni elaborati progettuali, quando li ritenga superflui ai fini del singolo appalto), valorizzato nell’ordinanza cautelare n. 1303/2006, va interpretato nel senso che l’espressa indicazione, negli atti indittivi, della superfluità di alcuni elaborati progettuali è richiesta solo allorquando si tratti di superfluità assoluta (quando cioè il singolo elaborato non è necessario ai fini della redazione del progetto) e non anche nel caso in cui, pur essendo l’elaborato necessario, la stazione appaltante ritenga di affidarne separatamente la redazione (il che troverebbe conferma nella determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 3/2002);
– pertanto, il silenzio serbato sul punto dal bando di gara non autorizza ad inferire la necessità di un affidamento contestuale della redazione del progetto e della relazione geologica, ben potendo la stazione appaltante, nel rispetto della normativa, affidare separatamente i rispettivi incarichi;
– altro elemento che milita in senso contrario alle tesi dei ricorrenti è dato dal fatto che negli atti indittivi, ai fini della determinazione dell’importo dell’affidamento, si fa riferimento sempre alla L. n. 143/1949 e s.m.i. (recante “Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti”), per cui in alcun modo i concorrenti erano autorizzati a pensare che degli elaborati progettuali da redigere dovesse far parte la relazione geologica, visto che i compensi per i geologi sono determinati in base a diversa normativa;
– né è decisiva la disposizione della L. Merloni (art. 17, comma 14-quinquies) che vieta il subappalto della relazione geologica, essendo la norma neutra ai fini del discorso che si va conducendo e non potendosi ritenere che alla riconosciuta necessità dell’acquisizione della relazione geologica in relazione al singolo appalto consegua l’obbligo per i professionisti di partecipare in r.t.p. (con presenza obbligatoria del geologo).
4.2. Pur dovendosi riconoscere una indubbia consistenza alle argomentazioni difensive del Comune di Squinzano il Tribunale ritiene di dover confermare le statuizioni adottate in sede cautelare, le quali hanno trovato accoglimento anche da parte del giudice cautelare d’appello, il quale ha aggiunto una considerazione che l’odierno Collegio ritiene molto importante e sulla quale si tornerà infra.
4.3. Partendo dai dati di fatto, l’art. 16 della L. n. 109/1994 e l’art. 25 del DPR n. 554/1999 prevedono chiaramente che la relazione geologica fa parte integrante del progetto definitivo e tali norme erano richiamate dal bando di gara, senza alcuna aggiunta o postilla che potesse far pensare ad un richiamo parziale delle norme stesse; inoltre, lo stesso bando di gara richiamava il summenzionato art. 17, comma 14-quinquies della L. n. 109/1994, recante il divieto di subappalto della relazione geologica.
Pertanto, sia in base alle norme del codice civile in materia di interpretazione dei contratti, sia in base al principio del clare loqui, si deve ritenere nel giusto un concorrente che, a fronte di siffatte clausole della lex specialis, abbia ritenuto che la relazione geologica facesse parte integrante degli elaborati progettuali. Non ha molto senso, infatti, prevedere in un bando di gara il divieto di subappalto riferito ad una prestazione non compresa nell’oggetto dello stipulando contratto, a meno di non voler ipotizzare un errore nella redazione del bando.
In ogni caso, tenuto conto del rigore formale che deve necessariamente contraddistinguere procedure del genere, a fronte di una norma del bando che richiama una norma di legge la quale prevede a sua volta che la relazione geologica è parte integrante del progetto definitivo, i concorrenti debbono ritenere che la predetta relazione rientri fra gli elaborati da redigere.
Per quanto concerne, invece, l’interpretazione dell’art. 16, comma 2, della L. n. 109/1994, nella parte in cui consente al RUP di prescindere dall’acquisizione degli elaborati progettuali ritenuti superflui (o, al contrario, di prescrivere ulteriori elaborati necessari in relazione al singolo appalto), ritiene il Collegio che la tesi del Comune di Squinzano non abbia alcun aggancio normativo, essendo la prefata disposizione molto più lineare di quanto voglia accreditare l’Amministrazione: la norma, molto semplicemente, da un lato stabilisce che gli elaborati descritti nei commi successivi (riferiti, rispettivamente, al progetto preliminare, a quello definitivo ed a quello esecutivo) sono quelli “di norma” necessari e sufficienti per un adeguato sviluppo dell’attività di progettazione – per cui, in assenza di indicazioni di segno diverso recate dal bando, il concorrente è tenuto ad immaginare che la stazione appaltante richieda proprio quegli elaborati -, dall’altro consente al RUP di ampliare o restringere il numero e/o la tipologia degli elaborati, in base a valutazioni di carattere tecnico (queste ultime sicuramente incensurabili da parte del giudice, salvo che il RUP non sia incorso in un errore manifesto, come ad esempio quando venga ritenuta superflua la relazione geologica nel caso di lavori da realizzare in zona sismica).
Tenuto conto della circostanza (non confutabile) per cui nel caso decida di ampliare il numero degli elaborati, il RUP deve dare conto di tale volontà negli atti indittivi (in modo da mettere i concorrenti in condizione di conoscere l’esatto impegno professionale ad essi richiesto), non si vede perché analoga indicazione non debba essere fornita allorquando il RUP decide che la stazione appaltante può fare a meno di alcuni elaborati progettuali. L’art. 16, comma 2, della L. Merloni non distingue fra “superfluità assoluta” e “superfluità relativa”, per cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
4.4. A questo punto, vanno esaminate le determinazioni che l’Autorità di Vigilanza ha adottato sull’argomento.
Nella determinazione n. 19 del 5.4.2000, l’Autorità ha effettivamente affermato che “….il ripristinato generale divieto per il progettista incaricato di ricorrere al subappalto, se non vale per le attività accessorie relative ad indagini geologiche, geotecniche e sismiche per le quali è prevista esplicita deroga al divieto stesso, resta, tuttavia, operante per la redazione della relazione geologica considerata dalla norma come ipotesi a sé stante per la quale è preclusa ogni deroga e vi è, quindi, competenza esclusiva del geologo per quanto attiene alla redazione della suddetta relazione geologica in tutti i casi in cui essa è espressamente richiesta.
Qualora, pertanto, si renda necessaria l’acquisizione alla progettazione di una relazione geologica, l’amministrazione è tenuta ad avvalersi dell’opera professionale del geologo, che sarà reperita o all’interno delle strutture dell’ente ovvero all’esterno ed affiancata a quella del progettista ingegnere, ovvero ancora ricorrendo al conferimento all’esterno dell’incarico di progettazione ad un raggruppamento temporaneo comprendente anche il geologo….”, ma tali asserzioni vanno rapportate alla specifica questione sottoposta all’Organismo di vigilanza (si trattava di rispondere ad una segnalazione dell’Ordine Nazionale dei Geologi, che aveva lamentato la violazione, da parte delle stazioni appaltanti, del divieto di subappalto della relazione geologica), per cui la questione delle modalità attraverso cui affidare l’incarico di redazione dell’elaborato in argomento non era centrale nella motivazione della determinazione n. 19/2000.
Nel successivo atto di regolazione n. 3/2002, si afferma invece che “….la relazione geologica deve obbligatoriamente essere prevista fra la documentazione progettuale in tutti i casi in cui vi sia espressa previsione normativa in tal senso;…per i restanti interventi, la relazione geologica è da considerarsi indispensabile elemento di progetto, ai sensi dell’articolo 25 del DPR 554/99, fatto salvo un contrario avviso del responsabile del procedimento, debitamente motivato; il bando di gara per l’affidamento della progettazione dovrà, di conseguenza, riportare l’indicazione della necessità o meno della relazione geologica per la realizzazione dell’intervento di che trattasi;….qualora il responsabile del procedimento ritenga idonea l’utilizzazione da parte del progettista affidatario di elaborati già esistenti, acquisita la preventiva valutazione di idoneità da parte di un professionista geologo, gli stessi dovranno essere messi a disposizione dei partecipanti alla gara e dovrà essere acquisita specifica dichiarazione di accettazione da parte del progettista candidato da rendere in sede di offerta…” e che “…può ritenersi quindi che la relazione geologica, qualora prevista secondo quanto indicato precedentemente, debba essere redatta esclusivamente da professionista geologo presente nella struttura di progettazione nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta e che lo status giuridico caratterizzante il rapporto fra geologo ed affidatario possa essere indifferentemente sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualità di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa….”, anche se, alla fine l’Autorità conclude che “…Qualora, pertanto, si renda necessaria l’acquisizione della relazione geologica, l’Amministrazione è tenuta ad avvalersi dell’opera professionale del geologo che potrà essere reperita o all’interno della struttura tecnica della stazione appaltante o all’esterno attraverso specifico affidamento riservato a professionisti geologi ovvero ad unico soggetto affidatario dell’incarico di progettazione completo.
In tale ultimo caso la presenza del professionista geologo dovrà essere richiesta esplicitamente in fase di bando di gara e la relativa presenza all’interno delle strutture dei soggetti partecipanti dovrà essere accertata dall’Amministrazione.
La presenza del geologo potrà manifestarsi sia sotto forma di componente di eventuale associazione temporanea ovvero in qualità di responsabile della prestazione, nominativamente indicato nell’offerta, in organico alla struttura partecipante nel senso espresso nelle precedenti considerazioni…”.
Come si può agevolmente constatare, l’Autorità di Vigilanza ritiene, in modo del tutto condivisibile, che nel bando di gara deve essere espressamente indicata la circostanza che la relazione geologica non è richiesta fra gli elaborati progettuali, il che smentisce le tesi del Comune.
Quanto alle restanti questioni affrontate dall’Organo di vigilanza, si rimanda alle considerazioni di cui al successivo punto 4.5.
4.5. Resta da esaminare il profilo forse più controverso dell’intera vicenda, ossia la concreta operatività della regola di cui all’art. 17, comma 14-quinquies, da raccordare con le disposizioni che consentono la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura anche ai singoli professionisti.
Al riguardo, coglie nel segno la difesa dei ricorrenti allorquando afferma che, in base alla vigente normativa, il raggruppamento temporaneo non è l’unico mezzo attraverso il quale un’impresa (se si tratta di appalto di LL.PP., servizi o forniture) o un professionista (se si tratta di gara per l’affidamento di incarichi di progettazione) può avvalersi, ai fini del raggiungimento dei requisiti di partecipazione o della regolare esecuzione dell’appalto, dei mezzi di un’altra impresa o professionista.
In effetti, come affermato dall’Autorità di Vigilanza nella richiamata determinazione n. 3/2002, lo status giuridico che caratterizza il rapporto fra geologo e tecnico affidatario dell’incarico di progettazione uti singulus può avere indifferentemente natura di rapporto di lavoro dipendente, di associazione temporanea, di rapporto di collaborazione professionale coordinata e continuativa, e così via, essendo rilevante, in caso di partecipazione alla gara del progettista singolo, il fatto che il progettista stesso è, giusta la disposizione dell’ultimo periodo dell’art. 17, comma 14-quinquies, l’unico responsabile dell’attività progettuale.
Pertanto, il fatto che il progettista decida di partecipare da solo alla gara non è di impedimento al pieno rispetto del divieto di subappalto della relazione geologica, potendo il professionista avvalersi, nei modi suindicati (e senza violare il divieto di subappalto), dell’opera di un geologo, il cui nominativo e la cui qualifica devono in ogni caso risultare per tabulas dagli elaborati progettuali.
Se invece il professionista decide di partecipare sotto forma di r.t.p. di cui fa parte necessariamente un geologo, ne risulta in parte modificato il regime di responsabilità, nel senso che, trattandosi di r.t.p. verticale, il geologo è direttamente responsabile nei riguardi del committente dell’esatta redazione dell’elaborato di sua competenza.
4.6. Va pertanto chiarito che nel caso di specie il problema non era tanto quello di accertare se nei raggruppamenti partecipanti alla gara fosse presente obbligatoriamente un geologo (in quanto, come correttamente ritenuto dall’Autorità di Vigilanza, un tale obbligo deve essere imposto dal bando), ma se fra gli elaborati progettuali che i concorrenti si impegnavano a redigere in caso di aggiudicazione vi fosse anche la relazione geologica.
Infatti, l’art. 17, comma 8, della L. n. 109/1994 prevede che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico di cui ai commi 4 e 14, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali….”. il che significa che l’errore che si deve addebitare alla stazione appaltante è proprio quello di non aver verificato tale circostanza (ossia, l’indicazione, da parte di ciascun concorrente, sia esso singolo professionista, r.t.p. o società di ingegneria, in sede di gara, del nominativo del geologo incarico della redazione della relazione de qua), una volta che gli atti indittivi erano nel senso di richiedere la redazione di tale elaborato, la qual cosa risulta ancora più amplificata a seguito dell’adozione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.
Affidando infatti l’incarico di redazione della perizia geologica dopo l’aggiudicazione del presente appalto, l’Amministrazione ha violato vieppiù il corretto iter procedimentale, il che è stato puntualmente rilevato nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1932/2007 (recante la conferma dell’ordinanza cautelare del TAR).
Il giudice d’appello ha infatti evidenziato che la procedura per l’affidamento dell’incarico de quo al dott. De Donatis è stata avviata dopo l’attivazione della presente procedura di gara, con ciò volendo sottolineare che, seppure può avere una qualche giustificazione teorica il conferimento dell’incarico di progettazione che non comprenda la relazione geologica pur non escludendola espressamente, nel caso di specie il concreto modus operandi denota un evidente sviamento di potere.
In effetti, il conferimento di un incarico di progettazione che non comprenda la relazione geologica deve essere necessariamente accompagnato dal conferimento dell’incarico attinente alla relazione geologica o comunque subordinato alla esecuzione di quest’ultimo, dato che la responsabilità dei lavori incombe sul progettista (come ricorda l’ultima proposizione dell’art. 17 comma 14 quinquies della L. n. 109/1994), sicchè questi non è in condizione di progettare alcunché se non conosce le condizioni del terreno sul quale dovranno essere eseguiti i lavori.
La relazione geologica costituisce il punto di partenza obbligatorio per tutte le altre attività progettuali successive, non potendosi ovviamente correre il rischio, parafrasando le Sacre Scritture, di “costruire sulla sabbia” (è appena il caso di aggiungere che la sabbia, quale supporto coerente, costituirebbe un ottimo terreno da fondazione, se esistesse in profondità).
Per cui le varie opzioni in base alle quali è possibile addivenire all’individuazione del tecnico incaricato di redigere la relazione geologica valgono per il caso in cui l’affidamento preceda o accompagni l’avvio della procedura finalizzata all’individuazione del progettista e non anche in casi come quello all’esame del TAR, salvo che il bando di gara non contenga le indicazioni di cui si è detto in precedenza.
In conclusione un bando, come quello di specie, che non sia preceduto o accompagnato dal conferimento dell’incarico attinente alla relazione geologica, non può che comprendere quest’ultima.
5. Non sono invece fondate le altre censure, in quanto la normativa applicabile ratione temporis (art. 17, comma 11, della L. n. 109/1994) consente, ma non impone in via esclusiva, il ricorso alla licitazione privata per l’affidamento degli incarichi in questione.
6. L’accoglimento del ricorso per i motivi dianzi indicati costituisce anche risarcimento in forma specifica dell’interesse dei ricorrenti, visto che nelle more del giudizio non risulta essere stato stipulato, né tantomeno eseguito, il contratto con la controinteressata (il quale sarebbe comunque caducato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 246 del D.Lgs. n. 163/2006), per cui l’Amministrazione ha la possibilità di riprendere l’iter procedurale, ammettendo al sorteggio i soli concorrenti che hanno rispettato le clausole del bando.
7. Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Pubblicata il 21 giugno 2007
