Dalla relazione introduttiva di Vincenzo Zingales, presidente del TAR Catania, in occasione della cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2008, riportiamo i passi relativi alle sentenze di maggior rilievo pubblicate in materia di appalti pubblici nell’anno 2007:
(…)
“Appalti pubblici di servizi
2° Sezione
In materia di Appalti pubblici di servizi, con sentenza n. 955/2007 relativa a gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di impianti tecnologici) è stato affermato che il godimento di uno speciale regime giuridico di favore da parte di un impresa concorrente (nella fattispecie, le agevolazioni contributive previste dalla L. 407/90 per l’assunzione di dipendenti), tale da rendere giustificata e non anomala l’offerta economica, deve essere riscontrabile e sussistente già al momento della presentazione dell’offerta, e non può invece essere ancorato ad eventi futuri (anche se probabili, quali le successive assunzioni di personale), pena la violazione del principio di serietà ed affidabilità dell’offerta e di par condicio fra i concorrenti.
3° Sezione
1) Con sentenza n. 29 del 9 gennaio 2007 si è deciso che va escluso che possa configurarsi un autonomo procedimento nell’ipotesi di annullamento, in via di autotutela decisoria, del precedente verbale (della commissione di gara) recante l’ammissione dei concorrenti (autonomo procedimento cui ricollegare l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento), unitario essendo il procedimento per la scelta del contraente privato da parte della Pubblica amministrazione, procedimento che, sebbene articolato in varie fasi, si conclude soltanto con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che non è configurabile l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (ai concorrenti) nel caso di riesame delle precedenti determinazioni assunte dalla commissione di gara circa l’ammissione alla gara di alcuni concorrenti, sempreché non sia già intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva (non dovendo tuttavia confondersi la comunicazione di avvio del procedimento, non necessaria, con l’obbligo di comunicare la data di nuova riunione della commissione, indispensabile ai fini del rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza che pure devono presiedere allo svolgimento delle pubbliche gare).
Il principio di continuità e concentrazione della gara, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta: tra esse può annoverarsi anche quella che legittima la rinnovazione del procedimento, tanto più quando tale rinnovazione è finalizzata all’eliminazione, in via di autotutela, di vizi di legittimità del precedente operato.
2) Con sentenza n. 209 del 6 febbraio 2007 si è deciso che la ratio dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 è quella di tutelare il libero confronto tra le offerte fondato sulla circostanza che le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. Pertanto altri fatti o situazioni, rispetto a quelli espressamente considerati nella norma predetta, sono capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte e qualora dovessero verificarsi circostanze di tal genere, l’amministrazione appaltante deve procedere all’esclusione delle offerte formulate da imprese in posizione di collegamento formale perché sarebbero comunque violati i principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti; tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’art. 34, comma 2, del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (approvato con il D. legislativo n. 163 del 2006) preveda espressamente detta causa di esclusione.
Ricorrono i presupposti fattuali del collegamento operativo nella fase di predisposizione della offerta, tale da concretare una oggettiva attenuazione della garanzia di segretezza e da rendere plausibile una reciproca conoscenza o un condizionamento delle rispettive offerte, allorché sono ravvisabili elementi che dimostrano una collaborazione tra imprese nella preparazione dei documenti di gara, sia per le contiguità operative che per le convergenze documentali, le une e le altre non spiegabili con la casualità ma con una attività comune.
3) Con sentenza n. 1092 del 22 giugno 2007 si è ritenuto che va distinto l’appalto di servizi dalla concessione di servizio pubblico sulla base dei seguenti criteri:
a) la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio pubblico, contrapposta al carattere negoziale dell’appalto;
b) l’effetto accrescitivo della concessione, che attribuisce al privato concessionario una capacità estranea alla sua originaria sfera giuridica;
c) il trasferimento di potestà pubbliche (autoritative o certificative) in capo al concessionario che opererebbe quale organo indiretto dell’amministrazione, mentre l’appaltatore eserciterebbe solo prerogative proprie di qualsiasi soggetto economico.
Accanto ai sopra menzionati tradizionali criteri distintivi, in relazione all’importanza assunta a livello comunitario della distinzione tra appalto di servizio e concessione di servizio, ai fini della applicazione delle direttive comunitarie, si sono aggiunti altri criteri enunciati, tra l’altro, dalle stesse direttive comunitarie, dalla Commissione europea (comunicazione interpretativa CE del 29 aprile 2000) e dal Governo Italiano con la circolare dell’1 marzo 2002 della Presidenza del consiglio dei Ministri – Dipartimento delle politiche comunitarie, fatti propri dalla giurisprudenza amministrativa e ribaditi dalla Corte di Giustizia U.E.
4) Con sentenza n. 1155 del 2 luglio 2007 si è deciso che non è possibile postulare l’esistenza di una aspettativa di rinnovo del contratto scaduto in favore del soggetto che ha svolto per un certo periodo un servizio pubblico, contrastando tale pretesa con i principi generali dell’ordinamento comunitario, ormai recepiti nell’ordinamento nazionale dall’art.57, comma 7, del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici).
5) Con sentenza n. 1567 del 4 Ottobre 2007 si è deciso che i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell’offerta, anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità, per cui cui la normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione; netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa nazionale ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione. La commistione dei due elementi, pertanto, incide negativamente anche sul principio di imparzialità, par condicio e segretezza dell’offerta.
Appalti pubblici di lavori
4° Sezione
1) Con sentenza n. 48 dell’11 gennaio 2007, è stato affermato che, dalla normativa vigente in materia di ammissione del concorrente agli appalti di opere pubbliche (artt. 15, comma 5, e 15 bis, commi 1, 5 e 6 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 -nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. b, n. 2 del D.P.R. 10 marzo 2004, n. 93), si desume che :
a) la durata di efficacia dell’attestazione S.O.A. è complessivamente di cinque anni purchè, prima dello scadere del triennio, l’impresa si sottoponga a verifica e questa dia esito positivo;
b) gli effetti della verifica triennale, ove compiuta prima della scadenza del triennio, decorrono dalla data di scadenza del triennio medesimo, nel caso di esito positivo, e dalla data di ricezione della relativa comunicazione, da parte dell’impresa interessata, in caso di esito negativo;
c) l’impresa ha l’onere di sottoporsi a verifica nell’imminenza della scadenza del triennio (almeno sessanta giorni prima di questa), dal momento che, ove la verifica sia compiuta dopo il triennio e dia esito positivo, i suoi effetti decorreranno non dalla scadenza del periodo triennale, bensì dalla ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa stessa.
2) Con sentenza n. 221 dell’8 febbraio 2007, è stato affermato:
a) In tema di riunioni temporanee di imprese, l’art. 95, comma 6, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, dispone che “al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto…”; alla stregua di tale norma, deve pertanto ritenersi che la comunicazione del provvedimento finale (nella specie, si trattava dell’annullamento dell’aggiudicazione), effettuata nei confronti dell’impresa capogruppo e mandataria, faccia decorrere il termine per l’impugnazione anche nei confronti delle imprese mandanti.
b) L’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 consente le modifiche soggettive dopo la stipula del contratto d’appalto, ma non nella fase antecedente della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione, dal momento che, secondo la vigente normativa, per poter partecipare alla gara per l’affidamento di appalti o di concessioni di lavori pubblici, e stipulare i relativi contratti, le imprese devono essere adeguatamente qualificate e moralmente affidabili; è pertanto legittimo il provvedimento di annullamento, in via di autotutela, dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, disposto per il fatto che tra le imprese costituenti l’ATI, che aveva partecipato alla gara d’appalto e che era rimasta aggiudicataria, una delle imprese mandanti aveva ceduto un suo ramo d’azienda in una fase precedente all’offerta.
3) Con sentenza n. 423 del 9 marzo 2007, è stata ritenuta illegittima l’esclusione da una gara d’appalto disposta perché l’impresa aveva inserito la documentazione, richiesta dal bando a pena di esclusione, all’interno del plico (che, a sua volta, conteneva anche, in busta chiusa e sigillata, l’offerta), ma non anche all’interno di un’ulteriore busta; la mancata collocazione all’interno di un’ulteriore busta della documentazione prodotta, infatti, non viola la ratio che ispira la normativa posta a base delle modalità di presentazione delle offerte, che ha il fine di tutelare la segretezza di queste ultime.
4) Con sentenza n. 1993 del 20 dicembre 2007, la Sezione, dopo aver ribadito che la gara d’appalto, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/94, nel testo coordinato e modificato dalle leggi regionali n. 7/2002 e successive, va aggiudicata “all’offerta che più si avvicina -per difetto- alla media aritmetica delle offerte”, ha affermato che, a tal fine, vanno considerate anche le offerte presentate dalle imprese ricadenti nel c.d. “taglio delle ali”, atteso che quest’ultimo comporta l’esclusione fittizia e non reale delle offerte estreme (un tale principio appare sostanzialmente recepito dalla L.R. n. 20/2007)”.
Tar Sicilia – Catania, 8 marzo 2008
presidente Vincenzo Zingales
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1) Il testo integrale della relazione del presidente Vincenzo Zingales, pubblicata sul sito della Giustizia amministrativa (www.giustizia-amministrativa.it), è reperibile all’indirizzo http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/TAR_Catania.htm
2) il grassetto è stato inserito dalla redazione per agevolare la lettura del testo
