Il Terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti Pubblici, approvato con decreto legislativo 11 settembre 2008, in corso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, sostituisce l’art. 153 del decreto 163/2006, in materia di project financing.
Recita la relazione illustrativa al terzo decreto correttivo che:
“Le modifiche … relative alla finanza di progetto, tengono conto delle osservazioni della Commissione europea nonché dell’esigenza generale di semplificazione della procedura, sulla scorta delle segnalazioni degli operatori del settore che hanno denunciato a più riprese la farraginosità della stessa.
Il diritto di prelazione, soppresso con il secondo decreto legislativo correttivo n. 113 del 31 luglio 2007, è stato reintrodotto, limitatamente ad alcune ipotesi procedurali.
Le modifiche prevedono diverse procedure utilizzabili al fine di dare attuazione all’istituto della finanza di progetto con il sistema del promotore, che possono essere attivate sia ad iniziativa dell’Amministrazione, mediante la pubblicazione di un bando, sia ad iniziativa di soggetti privati, mediante la formulazione di una proposta rivolta all’amministrazione aggiudicatrice.
La nuova norma prevede, per quanto riguarda la finanza di progetto attivata ad iniziativa dell’amministrazione, due procedure alternative.
Con la prima, disciplinata ai commi da 1 a 14, si perviene all’individuazione del concessionario mediante un’unica gara.
L’amministrazione pubblica un bando di gara per l’individuazione del promotore, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità. Alla gara sono ammessi i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice.
Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca.
A seguito della gara, l’amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa e procede all’approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore.
Se il progetto necessita di modifiche, spetta al promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto.
Il promotore, ove accetti le eventuali modifiche progettuali ritenute necessarie dall’amministrazione, stipula il contratto di affidamento della concessione; se non accetta le modifiche, l’amministrazione può aggiudicare la concessione, mediante scorrimento della graduatoria, al primo soggetto che accetta le modifiche progettuali alle stesse condizioni proposte al promotore, rimanendo quest’ultimo titolare del diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta.
La seconda procedura, adottabile in alternativa alla precedente, disciplinata al comma 15, prevede che l’amministrazione individua il concessionario mediante l’espletamento di due distinte procedure selettive, di cui, la prima, è volta esclusivamente all’individuazione del promotore dal quale acquisire il progetto preliminare, e la successiva è volta all’individuazione dell’affidatario della concessione, con diritto di prelazione del promotore.
Nel caso in cui sia seguita tale procedura, il bando, oltre ai contenuti già esposti, dovrà indicare espressamente che la gara non comporterà l’aggiudicazione al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con successiva procedura selettiva.
A seguito della prima gara l’amministrazione procede all’approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore e indice una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare offerto dal promotore.
Dopo l’esperimento di quest’ultima gara interviene il diritto di prelazione in capo al promotore, che ha il diritto ad essere preferito al migliore offerente individuato in gara, nel caso in cui intenda adeguare la propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa.
La nuova norma, al comma 16, prevede che la procedura di realizzazione dei lavori pubblici con il sistema della finanza di progetto, possa essere avviata anche ad iniziativa del soggetto privato, in caso di mancata pubblicazione, da parte dell’amministrazione, entro sei mesi dalla approvazione dell’elenco annuale dei lavori pubblici, del bando per l’individuazione del promotore.
Secondo la procedura disciplinata nei commi da 16, 17 e 18, i privati, decorso il termine di sei mesi senza che l’amministrazione abbia proceduto alla pubblicazione del bando, entro i successivi quattro mesi, possono presentare una proposta, contenente il progetto preliminare.
L’amministrazione, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per la ricezione delle proposte, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, pubblica un avviso contenente i criteri di valutazione delle proposte stesse sotto il profilo del pubblico interesse.
L’esame delle proposte pervenute si conclude entro sei mesi dalla pubblicazione dell’avviso, con l’individuazione delle proposte ritenute di pubblico interesse, previa verifica del possesso dei requisiti in capo al proponente.
L’amministrazione, relativamente alle singole proposte valutate di pubblico interesse, può indire, se il progetto preliminare necessita di modifiche, un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; invece, nel caso in cui il progetto preliminare non necessiti di modifiche, può invece alternativamente indire una concessione ai sensi dell’articolo 143, invitando alla gara il promotore, ovvero una procedura selettiva ai sensi del comma 15, con il diritto di prelazione per il promotore.
Se il promotore non partecipa alle gare, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’articolo 75.
Se il promotore non risulta aggiudicatario nella procedura di dialogo competitivo ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute; se non risulta aggiudicatario nelle altre due procedure, il promotore può esercitare il diritto di prelazione.
Il comma 19 prevede che, relativamente ai lavori non presenti negli strumenti di programmazione approvati, i privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che l’amministrazione può adottare, nell’ambito dei propri programmi, ove ritenuti di pubblico interesse, senza che ciò comporti alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi.
Il comma 20 individua gli altri soggetti che, oltre a quelli indicati nel comma 19, possono presentare le proposte di cui al comma 19.
Il comma 21, infine, prevede la possibilità per i soggetti che hanno presentato le proposte ai sensi dei commi 16, 19 e 20 di recedere dalla composizione dei proponenti fino alla pubblicazione del bando di gara, senza che sia inficiata la validità della proposta purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione, e ferma restando l’esclusione in caso di mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti.
Gli articoli non sono stati adeguati al parere del Consiglio di Stato n. 2357/08 del 14 luglio 2008, in quanto la finanza di progetto, così come formulata nel presente decreto, risulta utile ai fini della realizzazione delle opere.
L’articolo è stato adeguato, con riformulazione, ai pareri dell’VIII Commissione Camera e Senato resi in data 29 luglio 2008″.
Il Consiglio di Stato, con Parere della propria Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, rilasciato nell’Adunanza del 14 luglio 2008, aveva osservato che:
“… Il promotore è un operatore che formula una proposta per la realizzazione, in regime di concessione, di lavori inseriti nel programma triennale dell’amministrazione aggiudicatrice. Nel caso in cui la proposta di un promotore venga considerata di pubblico interesse dall’amministrazione, questa indice una procedura negoziata di messa in concorrenza costituita da due fasi:
1) l’amministrazione aggiudicatrice indice una gara, ponendo a base di gara il progetto del promotore e gli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
2) la concessione viene aggiudicata a seguito di una procedura negoziata fra il promotore e i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella prima fase, ovvero, in caso vi sia stato un solo partecipante, fra il promotore e il presentatore.
La Commissione, dopo aver preso atto del fatto che gli articoli 153 e 154 del Codice non prevedono più il diritto di prelazione a favore del promotore, ossia il diritto ad adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente e aggiudicarsi così la concessione, previsto nella precedente disciplina, ha segnalato la permanenza di residui problemi di compatibilità con il diritto comunitario.
In particolare rileva l’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario nonché la posizione di vantaggio di cui il promotore continua a beneficiare, laddove continua a partecipare ad una sola procedura, quella negoziata, nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente.
Orbene, la riformulazione dell’articolo 153 corrisponde ad entrambe le osservazioni svolte dalla Commissione europea, laddove al comma 3 si stabilisce che il bando di gara va pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 120, e laddove al comma 3, lettera c), viene stabilito che l’amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta e non colui il quale aveva presentato la proposta originaria, figura che sembra del tutto scomparsa nella nuova riformulazione.
La Sezione osserva tuttavia che la norma così come concepita finisce con l’essere un inutile duplicato dell’istituto della concessione, di cui al Capo II del Codice.
Le uniche differenze che rimangono, infatti, attengono all’oggetto dell’offerta – che nella concessione comprende il progetto definitivo e qui il preliminare – e alla possibilità del “promotore” di chiedere l’inserimento di un nuovo intervento nel programma.
Entrambi sono discutibili e in particolare la seconda comporta pericolose interferenze con quella attività di programmazione che è bene rimanga prerogativa della P.A..
Considerato infine che l’istituto non è previsto nelle direttive comunitarie, la Sezione invita l’amministrazione a prendere seriamente in considerazione la possibilità di sopprimerlo“.
Di seguito, il testo del nuovo articolo 153 del Codice dei Contratti Pubblici, come entrerà in vigore dopo la pubblicazione del terzo decreto correttivo.
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Art. 153
(Finanza di progetto)
1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi dell’articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19.
3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall’articolo 144, specifica:
a) che l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di quest’ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;
b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l’amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.
4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83.
5. Oltre a quanto previsto dall’articolo 83 per il caso delle concessioni, l’esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
6. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte.
7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.
8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’articolo 38.
9. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. Tale importo, non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
10. L’amministrazione aggiudicatrice:
a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;
b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;
c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all’articolo 97. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;
d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;
e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.
11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.
12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.
13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75 e da un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.
14. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 e successive modificazioni.
15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo;
e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest’ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell’amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest’ultimo è aggiudicatario del contratto e l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell’aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo.
Qualora le amministrazioni aggiudicatici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, e ferma restando l’applicazione degli altri commi che precedono.
16. In relazione a ciascun lavoro inserito nell’elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell’offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all’articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia prevenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte pervenute; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano le proposte pervenute entro sei mesi giorni dalla pubblicazione di detto avviso e, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a:
a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell’articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;
c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del comma 16, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b), c), si applica il comma 13.
18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f).
19. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell’ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l’adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo.
20. Possono presentare le proposte di cui al comma 19 anche i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell’ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.
21. Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 16, 19 e 20, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l’esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.
