Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha ritenuto ammissibile il ricorso in ottemperanza proposto per l’esecuzione di un D.P.Reg. con cui sia stato deciso un ricorso straordinario.
L’atto in questione -ha rilevato il Collegio- ha natura sostanzialmente giurisdizionale sussistendo, pertanto, i presupposti per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza sul rilievo che il provvedimento finale rappresenta solo “l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale” contenuto nel parere del Consiglio di Stato, il quale si colloca al di fuori della fase ammini-strativa della procedura, di cui costituisce un presupposto necessario e imprescindibile che ne vincolerebbe l’esito.
Talle assunto trova, peraltro, conferma nell’articolo 245 del D.lgs. 163/2006 che, nel 1° comma, dispone che “gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordina-rio al Presidente della Repubblica” e nel comma 2 precisa che “si applicano … gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
Non sembra potersi dubitare -rileva il CGA- che l’espressa previsione (limitata alle categorie di atti di cui al comma 1) contenuta nel comma 2 relativa all’applicabilità del giudizio di ottemperanza, si riferisca (anche) al ricorso straordinario proposto in regime di alternatività, di cui al comma 1.
Si deve allora concludere che con tali disposizioni il legislatore abbia inteso ribadire, chiarire e precisare – ciò essendosi reso opportuno proprio in ragione del dibattito giurisprudenziale in atto – che il sistema vigente consente di esperire il ricorso in ottemperanza anche per ottenere l’attuazione di quanto deciso, in conformità al parere del Consiglio di Stato, in esito a un ricorso straordinario.
Di seguito il testo integrale della sentenza
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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale
sentenza n. 424 del 18 maggio 2009
(Presidente Trovato; Relatore Corsaro)
[…]
1. La prima questione da esaminare, già oggetto di annotazione nell’ordinanza sopra citata di questo Consiglio, riguarda l’ammissibilità del ricorso in ottemperanza ai sensi dell’art. 27, n. 4 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 e dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, relativamente ad una decisione su ricorso straordinario.
Tale questione è stata definita in senso negativo dalla Cassazione SS.UU. (15978/2001) sul rilievo che il ricorso straordinario al Capo dello Stato è espressamente compreso dal legislatore, tra i rimedi di carattere amministrativo e non può ritenersi di natura giurisdizionale per difetto dell’elemento indefettibile dei procedimenti giurisdizionali cioè che “il procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale” (art. 111 cost. riformulato dall’art. 1 l. cost. 23 novembre 1999 n. 2) e che avverso la decisione sul ricorso straordinario non è ammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass., sez. un., 17 gennaio 2005, n. 734).
La Corte costituzionale, ha poi ritenuto che il Consiglio di Stato non può, in sede di parere sul ricorso straordinario, sollevare una questione incidentale di legittimità costituzionale, da ritenersi inammissibile in quanto proveniente da “un organo non giurisdizionale” (Corte costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254; 17 dicembre 2004, n. 392; 25 novembre 2004, n. 357) attesa la natura amministrativa della decisione.
Anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, allineandosi a tale orientamento e evidenziando in particolare la natura amministrativa del ricorso straordinario e la inettitudine della relativa decisione a concretare il presupposto del giudicato formale (Cons. St., IV sez. 5.7.2002 n. 3699; CGA 7 dicembre 2002, n. 604; Cons. St., sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5501; Consiglio Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5393; contra C.S., IV, 15.12.2000 n. 6695, annullata dalla Cassazione con la sentenza n. 15978/2001; Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934) ha affermato che il giudizio di ottemperanza è un rimedio giuridico che presuppone un giudicato, cioè un connotato del decisum non attribuibile al decreto che definisce il ricorso straordinario al Capo dello Stato atteso che esso, pur svolgendo una funzione paragiurisdizionale, resta pur sempre un provvedimento amministrativo (Cons. St. 11 maggio 2007, n. 2320) non avendo tale decisione l’attitudine ad acquisire efficacia formale e sostanziale di giudicato. E di fronte all’ineludibile richiesta di giustizia si suggerisce che “al fine di far valere il titolo alla puntuale esecuzione della decisione sul ricorso straordinario, in base al principio di effettività che deve assistere le decisioni emesse in esito a procedimenti contenziosi volti alla tutela di situazioni soggettive del privato, la pretesa al pieno e corretto adempimento all’atto decisorio non resta sfornita di tutela, quest’ultima si rinviene infatti nella possibilità di rendere significativo con rituale diffida il comportamento omissivo dell’amministrazione per poi avvalersi dello strumento apprestato dall’art. 21 bis della l. n. 241 del 1990 ai fini della declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto con comminatoria dell’ordine di esecuzione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440).
Si è osservato inoltre, quanto al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che la decisione è emanata da una autorità amministrativa o comunque non giurisdizionale (il Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro), che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato e può quindi risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti “dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto”, caratterizzante le decisioni adottate in sede giudiziaria (cfr. l’art. 14 del d.P.R. n. 1199/1971 che, al primo comma, dispone: la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente. Questi, ove intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri).
2. Osserva tuttavia il Collegio come dalla predetta disciplina emerga un istituto di natura atipica, con spiccate caratteristiche giurisdizionali, che gli interessati possono attivare ex art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971, in alternativa al ricorso giurisdizionale con modica spesa, senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale (non esclusa tuttavia) e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (artt. 8 e 9).
Anche nelle tesi che sostengono la natura amministrativa del ricorso straordinario (cfr. Cass. SS.UU. n. 15978/2001 citata), si sottolinea che la disciplina del ricorso straordinario si differenzia per aspetti non irrilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi.
La garanzia del contraddittorio è infatti assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso “nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali” ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine “per presentare … deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale” (art. 9, d.p.r. 1199-71). Nè minor rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un “parere” del Consiglio di Stato, che costituisce espressione di un’attività “di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo” (come è confermato dalla previsione che la sezione o la commissione speciale investita del parere possano rimettere la questione all’Adunanza generale, onde evitare l’insorgere di “contrasti giurisprudenziali”: art. 12, secondo comma, d.p.r. cit.) e dal quale l’autorità decidente può discostarsi (solo) sulla base di una delibera del Consiglio dei ministri (art. 14, primo comma), quando “sia prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico” (C. Cost. 31 dicembre 1986, n. 298). Non meno peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale (art. 10, primo comma, d.p.r. cit.), e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo “per vizi di forma o di procedimento” (art. 10, terzo comma, d.p.r. cit.), salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.
Ancora può aggiungersi che la giurisprudenza amministrativa ha affermato, che l’istituto della sospensione necessaria del processo previsto dagli art. 295 e 298 c.p.c. – caratterizzato dallo scopo di prevenire soluzioni confliggenti, e non più modificabili, di distinte liti – si estende all’ipotesi in cui il vincolo di pregiudizialità, derivi dalla definizione di una decisione di un ricorso straordinario da parte del Capo dello Stato: essa non è suscettibile di essere annullata, revocata o riformata. (Cons. Stato, IV, 30 giugno 2003, n. 3896).
L’art. 3, comma 4, della legge n. 205/2000, ha altresì previsto che nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo. La sospensione è disposta con atto motivato del Ministero competente ai sensi dell’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, su conforme parere del Consiglio di Stato.
Si può poi pervenire alla conclusione che l’atto in questione ha natura sostanzialmente giurisdizionale e che quindi sussistono i presupposti per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza sul rilievo che il provvedimento finale rappresenta solo “l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale” contenuto nel parere del Consiglio di Stato, il quale si colloca al di fuori della fase ammini-strativa della procedura, di cui costituisce un presupposto necessario e imprescindibile che ne vincolerebbe l’esito.
Il che trova conferma nella decisione della Corte di Giustizia C.E. (secondo cui il Consiglio di Stato ha natura di organo giuri-sdizionale ai sensi dell’art. 177, ora art. 234, del Trattato anche quando esprime il proprio parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato; cfr. Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, C 69-96-79-96).
L’alternatività del ricorso straordinario al Capo dello Stato con quello proponibile innanzi alla giurisdizione amministrativa generale (artt. 8 e 10, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199), e la esplicita pre-visione, contenuta nell’art. 15 dello stesso decreto, della impugnabilità del decreto conclusivo della procedura “per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c.”, e quindi anche per contrasto con altra sentenza avente tra le parti autorità di cosa giudicata, legittimano la soluzione positiva.
3. Queste connotazioni giurisdizionali si accentuano in relazione al ricorso straordinario disciplinato nello Statuto siciliano (cfr. d.lgs 15 maggio 1946 n. 455 e legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2).
In esso il ricorso straordinario al Presidente della Regione è espressamente previsto al titolo III (Organi giurisdizionali) e più precisamente all’art. 23, nel quale per quel che qui rileva si fissano i seguenti principi:
– Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione (comma primo);
– Le Sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti svolgeranno altresì le funzioni, rispettivamente, consultive e di controllo amministrativo e contabile (comma secondo);
– I ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato (comma quarto).
In relazione all’art. 23, sono stati adottati decreti legislativi attuativi e da ultimo il decreto legislativo 24 dicembre 2003 n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).
In particolare in detto decreto viene previsto, all’art. 9, che:
4. Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa …;
5. Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale.
Va altresì considerato l’art. 12 del medesimo decreto legislativo, laddove si stabilisce:
1. Per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa in sede consultiva e in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.
Dunque quanto al ricorso straordinario nella Regione siciliana, nei limiti in cui è ammesso dalla norma costituzionale statutaria, la decisione è demandata al Presidente della Regione, che si pronuncia sulla base di un parere emesso dalle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa (vale a dire non solo della Sezione consultiva, ma anche di quella giurisdizionale).
La legge (cfr. da ultimo il citato d.lgs. n. 373/2003 e Corte costituzionale, 4 novembre 2004, n. 316) garantisce infine per tutti i componenti del Consiglio, ivi compresi quelli designati dalla Regione, la imparzialità e la indipendenza proprie del giudice.
4. Deve in conclusione ribadirsi, alla stregua delle considerazioni di cui sopra, quanto è già stato affermato da questo Consiglio con decisioni 19 ottobre 2005, n. 695 e 28 aprile 2008 n. 379 e ritenersi quindi ammissibile, sotto il profilo considerato, il ricorso in epigrafe.
5. Con riferimento a quest’ultima decisione va sottolineato il rilievo che nel luglio del 2006 è … entrato il vigore il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, nel suo art. 245, positivamente dispone, al comma 1, che “gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordina-rio al Presidente della Repubblica”; e altresì, al comma 2, che “si applicano … gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
Non sembra potersi dubitare che l’espressa previsione, del comma 2, di applicabilità del giudizio di ottemperanza, si riferisca (anche) al ricorso straordinario proposto in regime di alternatività, di cui al comma 1; perché altrimenti essa non avrebbe senso alcuno.
Né pare possibile opinare – per evidenti ragioni di coerenza con il principio posto dall’art. 113, II comma, della Costituzione – che tale espressa previsione normativa di applicabilità (anche al ricorso straordinario) del giudizio di ottemperanza si possa riferire solo alle “determinate categorie di atti” menzionati nel cit. comma 1.
Si deve allora concludere che con tali disposizioni il legislatore abbia inteso ribadire, chiarire e precisare – ciò essendosi reso opportuno proprio in ragione del dibattito giurisprudenziale in atto – che il sistema vigente consente di esperire il ricorso in ottemperanza anche per ottenere l’attuazione di quanto deciso, in conformità al parere del Consiglio di Stato, in esito a un ricorso straordinario.
6. Ciò premesso e assorbita al riguardo ogni ulteriore questione, nel merito, non è contestato che la p.a. non ha ancora provveduto ad eseguire la decisione straordinaria (salvo per i dipendenti regionali indicati dalla Regione nelle note di adempimenti di cui al paragrafo 4 in fatto) e che per tutti ritiene di poter eccepire la prescrizione non fatta valere in sede di ricorso straordinario.
Tale eccezione, non formulata nel giudizio di merito, non può essere proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza, dovendosi anche nella specie applicare, per quanto sopra detto, il principio secondo cui la decisione straordinaria copre il dedotto e il deducibile, determinando le conseguenti preclusioni processuali.
A tal fine, come commissario ad acta per l’effettuazione dei pagamenti che risultino dovuti in base alla decisione soprarichiamata e al relativo parere di questo Consiglio, si nomina l’Assessore alla Presidenza della Regione siciliana, o funzionario con qualifica dirigenziale delegato dal predetto, con l’incarico anche di relazionare a questo Consiglio sugli esiti dell’attività svolta – in base non soltanto alla documentazione esibita in giudizio, ma altresì di ogni altra fonte cui egli potrà accedere in sede di svolgimento dell’incarico.
Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese del presente giudizio possono compensarsi.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie, nei sensi indicati, il ricorso in epigrafe e per l’effetto nomina, per lo svolgimento degli incombenti di cui in motivazione, l’Assessore alla Presidenza della Regione siciliana o funzionario con qualifica dirigenziale delegato dal predetto.
Spese della presente fase del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di giustizia ammini-strativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 16 luglio 2008,.
