Sentenza del 18 luglio 2007 numero 628

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TAR Molise, sezione I

Sentenza del 18 luglio 2007 numero 628

(Presidente Giaccardi, relatore Tricarico)

(…)

Diritto

1 – Con il ricorso in esame si censurano, sotto molteplici profili, le operazioni di gara relative alla procedura di affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’acquedotto molisano centrale e dell’interconnessione con lo schema Basso Molise.
Le doglianze mosse, per una parte, contestano l’ammissione alla gara dell’A.T.I. risultata aggiudicataria dell’appalto de quo, asserendo che, per una serie di illegittimità, essa sarebbe dovuta essere esclusa, con l’effetto che la Società ricorrente, posizionatasi seconda, sarebbe risultata l’aggiudicataria, per un’altra parte, censurano le modalità di nomina, nonché la composizione della commissione di gara e le modalità di conduzione della procedura stessa, da parte di tale organo e, più in generale, della stazione appaltante.
2 – L’esame dei vizi dedotti, con conseguente annullamento in toto o parziale degli atti impugnati, ove gli stessi ritenuti fondati, in tutto o in parte, si rende necessario ed è conforme al principio di corrispondenza tra il chiesto ed il giudicato, ancorché non possa condurre comunque ad alcuna reintegrazione in forma specifica, sotto forma di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente o di rinnovazione della gara.
3 – Osterebbe a tale soluzione il disposto di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, assolutamente vincolante per questo organo giudicante.
In base a detta disposizione, con riguardo alle infrastrutture di interesse strategico, qual è pacificamente quella cui si riferiscono la progettazione esecutiva ed i lavori oggetto dell’appalto de quo, “l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Ciò corrisponde alla ratio di non bloccare l’esecuzione dei lavori, a cui viene attribuito valore preponderante, che non ammette alcuna deroga.
Il Collegio non può fare proprio il rilievo mosso dalla Società ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe possibile applicare la menzionata disposizione, avendo la “Molise Acque” disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ” – termine inderogabile per le infrastrutture strategiche, qual è quella di specie.
Detta norma, avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella – di carattere processuale – contenuta nel citato art. 246, 4° comma del Codice dei Contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere di che trattasi, senz’altro prevalente su quello particolare delle Società controinteressate.
3.1 – Eventualmente la violazione del richiamato art. 11 potrà assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno, della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale, che comunque potrà, se mai, emergere solo nel caso che qui si disponga il risarcimento del danno per equivalente.
3.2 – Nella specie la stazione appaltante e l’A.T.I. aggiudicataria hanno stipulato in data 19.3.2007 il contratto d’appalto rep n. 35557, per cui deve ribadirsi che si potrà eventualmente procedere unicamente a disporre il risarcimento del danno in favore della ricorrente, qualora, in esito alla presente disamina, dovessero riscontrarsi tutti gli elementi della fattispecie dell’illecito aquiliano.
4 – Si ritiene di cominciare l’esame delle doglianze da quelle tese a colpire la posizione del raggruppamento controinteressato, dovendosi considerare prevalente l’interesse della ricorrente a vedersi riconosciuta quale legittima aggiudicataria, per i riflessi che detto riconoscimento potrebbe avere sull’entità del risarcimento, sempre che sussistano tutti i presupposti ex lege (non essendosi automaticità di quest’ultimo rispetto all’accertamento di illegittimità inficianti gli atti gravati).
5 – La prima censura di questo gruppo che cronologicamente viene in rilievo, essendo dedotta sub 2) nel ricorso introduttivo, è quella secondo cui l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe presentato relazioni costituenti l’offerta tecnica di lunghezza superiore alle cinque pagine in formato A3 consentite dal disciplinare di gara. Ciò avrebbe comportato una violazione della lex specialis di gara ed un’alterazione della par condicio.
Il disciplinare, a pag. 14, nel prescrivere i documenti da inserire, a pena di esclusione, nella busta “C”, stabiliva che ciascuna di esse fosse costituita “da un massimo di cinque pagine di formato A3”.
Il significato del termine “pagina” non è univoco, potendosi con lo stesso intendere tanto “facciata”, come hanno ritenuto le Società qui ricorrenti principali, quanto “foglio”, come hanno fatto le Ditte costituenti il raggruppamento aggiudicatario, peraltro in ciò suffragati dalla stessa stazione appaltante, che, nella nota di chiarimenti sul punto datata 2.2.2007, ha attribuito al suddetto termine proprio il significato di “foglio fronte e retro”.
5.1 – D’altra parte, in ossequio al principio di massima partecipazione, funzionale alla tutela della concorrenza, in caso di clausola dal significato dubbio, quale poteva essere quella di che trattasi, va riconosciuto il significato che consenta la più ampia partecipazione, dal che deriva che, lasciando in disparte ogni altra considerazione fornita dall’A.T.I. in parola nel ricorso incidentale, correttamente la stazione appaltante non ha escluso la stessa per aver presentato un’offerta tecnica costituita da relazioni costituite non già da 5 facciate, bensì da 5 fogli formato A3 (10 facciate), cui corrispondono 10 fogli formato A4 (20 facciate formato A4).
5.2 – Né valga in contrario il rilievo che l’interesse fatto valere con detta clausola sarebbe quello di non far depositare “offerte fiume”, atteso che il rispetto della medesima, intesa nel senso evidenziato, metteva comunque la stazione appaltante al riparo da questa eventualità.
5.3 – Pertanto l’offerta tecnica dell’A.T.I. risultata prima è, sotto il profilo considerato, pienamente conforme alla vista previsione della lex specialis di gara.
6 – L’infondatezza della doglianza appena vagliata determina l’improcedibilità del ricorso incidentale, essendo teso a contrastare specificamente ed unicamente proprio detta censura, in quanto avente ad oggetto la lex specialis di gara, nella parte riferita al numero di pagine delle relazioni componenti l’offerta tecnica.
7 – Si deducono altresì la mancata o irregolare dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-economici e la preclusione alla partecipazione alla presenta gara da parte di una o entrambe le Società costituenti il raggruppamento di cui l’A.T.I. aggiudicataria ha dichiarato di avvalersi per la progettazione, l’assenza di alcuni documenti – certificati e/o dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto di notorietà – riferiti alle Ditte partecipanti all’A.T.I. stessa – e l’irregolarità dell’autentica della firma apposta sulla fideiussione, a garanzia della serietà dell’offerta.
8 – In particolare, si asserisce che l’A.T.I. controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa per essere stata l’autentica della firma del garante apposta non già sulla polizza, bensì su una nota separata.
In proposito occorre solo evidenziare che a pag. 9 del disciplinare, al punto 12), con riferimento alla necessaria garanzia a corredo dell’offerta, per l’ipotesi che fosse prescelta la fideiussione, si richiedeva, a pena di esclusione, che la stessa recasse la firma del fidejussore e che i suoi poteri fossero certificati da un notaio, tenuto ad indicare anche gli estremi dell’atto legittimante il firmatario a sottoscriverla. Nessuna prescrizione puntuale si rinviene in ordine alla necessità di apporre l’autenticazione della firma direttamente sull’atto fidejussorio, per la semplice ragione che ciò non è necessario per realizzare la finalità cui tale autentica è preordinata, vale a dire la certezza della provenienza della firma della garanzia e della riferibilità di questa ad un soggetto munito dei poteri in merito, indispensabili per assicurare la sua serietà ed affidabilità.
8.1 – Nulla quaestio circa la sicura riferibilità dell’autentica alla sottoscrizione apposta sulla fidejussione e della sottoscrizione stessa ad un soggetto munito dei necessari poteri per prestare la garanzia, a nome della Società assicuratrice. Infatti il notaio, nel certificare l’identità del sottoscrittore, i suoi poteri di firma e gli atti legittimanti detti poteri, ha assicurato che si riferissero alla polizza prodotta nella gara d’appalto in esame, riportando espressamente il numero e gli altri estremi identificativi della polizza (n. 96/49380611).
8.2 – Pertanto il vizio in esame è privo di fondamento.
9 – Con specifico riguardo alla Società “Acque Ingegneria S.r.l.”, mandante del raggruppamento incaricato della progettazione esecutiva in argomento, si asserisce che, in ossequio al divieto disposto dall’art. 13 del D.L. 4.7.2006, n. 23, convertito nella L. 4.8.2006, n. 248, essa non avrebbe potuto e dovuto partecipare alla gara di che trattasi, in quanto società appartenente al gruppo “Acque S.p.A.”, posseduta al 100% da tale ultima società, a totale capitale pubblico, e per ciò stesso sarebbe dovuta essere esclusa, in tal modo comportando l’esclusione dell’intera A.T.I. che della stessa ha dichiarato di avvalersi.
Non può condividersi detto ordine di idee.
9.1 – In primo luogo va rilevato che, come la stessa ricorrente ha riconosciuto, la Società in questione è solo indirettamente controllata da Enti pubblici, essendo socio unico la Acque S.p.A., ossia altra Società, mentre l’art. 13, 1° comma del D.L. n. 223/2006 si riferisce alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” per lo svolgimento di determinati servizi o funzioni, alle quali è fatto divieto di “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati”, nonché di “partecipare ad altre società o enti”. Perciò il destinatario di tale divieto sarebbe la Acque S.p.A. e non già la Acque Ingegneria S.r.l.
9.2 – Deve aggiungersi che tale statuizione fa salva, escludendola dal suo ambito applicativo, l’ipotesi di “servizi pubblici locali”; al riguardo va solo considerato che quest’ultima Società svolge servizi di Ingegneria nell’ambito di acquedotti a rete pubblica locale, perciò rientrante proprio nel novero dei”servizi pubblici locali”.
In ogni caso il richiamato 1° comma va letto in combinato disposto con il 3° comma della medesima disposizione, che assegna un termine di 24 mesi dall’entrata in vigore del decreto – perciò dal 4.7.2006 – per cessare di svolgere le attività non consentite, dando altresì la possibilità a tali Società di “cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società”.
10 – È di tutta evidenza, perciò, che non sussisteva alcuna preclusione alla partecipazione per Acque Ingegneria S.r.l., la quale ha altresì prodotto tutta la documentazione idonea a dare prova del possesso dei requisiti tecnico-economici: non solo i bilanci, timbrati per copia conforme agli originali depositati presso la sede legale, conformemente alle previsioni di cui al combinato disposto degli artt. 19 e 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, ma altresì dichiarazioni di committenti ed altri documenti contemplati a pag. 11 del disciplinare, per cui risultano quest’ultimo rispettato ed il possesso di tutti i requisiti prescritti comprovato.
11 – Parte ricorrente assume altresì che la Tecnodaf Ingegneria S.r.l., Società deputata, insieme ad Acque Ingegneria S.r.l., alla progettazione, non possederebbe il requisito economico relativo al fatturato nei cinque anni antecedenti l’indizione della gara, pari, quanto meno, al triplo all’importo posto a base per gli oneri di progettazione, indicato nel bando, avendo, in particolare, fatto valere anche il fatturato realizzato nel 2006, presentato il bilancio solo per l’anno 2005, peraltro non accompagnato dalla nota di deposito, e fatto riferimento al fatturato prodotto dal suo direttore tecnico.
In proposito si rendono necessarie alcune puntualizzazioni.
11.1 – In primo luogo risultano depositati i bilanci relativi agli esercizi 2004 e 2005 (i due completi da quando è sorta la Società), e non già riferiti unicamente all’esercizio 2005, inoltre muniti della ricevuta di avvenuta presentazione all’Ufficio del Registro delle Imprese e conformi agli originali, come attestato con dichiarazione resa ai sensi del combinato disposto dei citati artt. 19 e 47 del D.P.R. n. 445/2000.
Quanto all’allegazione di fatturato relativo anche all’anno 2006, innanzi tutto il dato letterale della previsione della lex specialis di gara non escludeva dal computo l’anno 2006, essendo sufficiente che il fatturato, comprendente gli ultimi cinque anni, fosse stato prodotto non oltre la data di pubblicazione del bando.
Ciò assume una particolare rilevanza, alla luce di quanto stabilito dall’art. 41, 3° comma del D.Lgs. n. 163/2006, per quelle imprese che si siano costituite da meno di 3 anni, come senz’altro deve dirsi con riguardo proprio alla Tecnodaf Ingegneria S.r.l., iscritta al Registro delle Imprese presso la C.C.I.A.A. di Napoli dal 12.5.2004, dovendosi evidenziare che il riferimento all’anno 2003 per attestare la partecipazione ad un appalto concorso, contenuto in una dichiarazione del Responsabile del procedimento del Commissario del Governo per l’emergenza Bonifiche e Tutela delle Acque nella Regione Campania in data 12.1.2007, introdotta dall’A.T.I. aggiudicataria nella busta “A”, è dovuta ad un mero errore materiale. Infatti, come si desume dal relativo bando pubblicato su Internet, la data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione era fissata per il giorno 9.8.2004 – ore 12, da cui risulta evidente che qui “2003” sta per “2004”, essendo per il resto rilevante, ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, la dichiarazione in parola.
Stante la sua costituzione solo nel 2004, detta Società poteva avvalersi ex lege della possibilità di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, così come previsto appunto dal citato art. 41, 3° comma del D.Lgs. n. 163/2006. È evidente che il giudizio di idoneità in proposito è nell’esclusiva disponibilità di quest’ultima e, salvo che sia espresso, anche in via implicita, con riferimento a documenti del tutto in conferenti rispetto alla finalità in questione, non può essere messo in discussione. Va poi considerato che qui non si contesta il giudizio della stazione appaltante circa l’inidoneità della documentazione probatoria presentata, ma ci limita a contestare la non corrispondenza a quella richiesta dalla lex specialis di gara.
12 – In ogni caso, proprio in quanto costituita da meno di tre anni dall’indizione della gara, ai sensi dell’art. 253, 15° comma sempre del Codice dei Contratti pubblici, la Tecnodaf Ingegneria S.r.l. poteva – e di fatto ha utilizzato tale facoltà – “documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti (…) dei direttori tecnici”.
Il suo direttore tecnico ha dato prova di possedere, per il quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, un fatturato superiore ad 1.000.000,00 €, allegando la documentazione richiesta dalla lex specialis di gara, segnatamente i modelli unici riferiti ai periodi d’imposta 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005. Non è quindi vero che non sia dato di verificare l’effettivo ammontare del fatturato e il suo afferire ai servizi di ingegneria, atteso che nei predetti documenti risulta il reddito da prestazioni professionali, che integrano senza dubbio tali servizi, in considerazione proprio del tipo di lavoro svolto dal direttore tecnico.
12.1 – Deve aggiungersi che, ai fini della progettazione esecutiva di che trattasi, è stata nella specie prevista la costituzione di un raggruppamento temporaneo, il che comporta che i requisiti prescritti non dovevano essere posseduti in toto dalla Tecnodaf, che pure svolgeva la funzione della mandataria.
13 – Sempre avvalendosi della possibilità offerta dalla legge, in ragione della sua recente costituzione, la suddetta Società di Ingegneria ha potuto fare riferimento anche al proprio direttore tecnico altresì per i requisiti tecnici, individuati alle pagg. 10 ed 11 del disciplinare di gara, sub b) e c), in relazione alle classi e categorie dei lavori indicati a pag. 2 del medesimo documento, con gli importi ivi specificati. In tal modo ha abbondantemente dimostrato il possesso di tali requisiti, valendo a tal fine anche i progetti realizzati per la sola partecipazione alle gare di appalto concorso; sotto quest’ultimo punto va, infatti, rimarcato che, rilevando, ai fini richiesti dal disciplinare, l’avvenuta progettazione in determinate classi e categorie ed essendo questa assolutamente necessaria per la partecipazione a tali tipi di gare, per le quali tale parte tecnica integra l’elemento preponderante, è sufficiente allo scopo la partecipazione a tale tipo di gare.
13.1 – Il riferimento ai progetti realizzati dal direttore tecnico non trova naturalmente preclusione nella circostanza che lo stesso abbia operato per conto ed in favore di altre Società, atteso che ciò che qui rileva è soltanto che lo stesso abbia svolto i servizi di ingegneria richiesti, nelle stesse diverse categorie e classi cui si riferisce la progettazione prevista in relazione al presente appalto.
13.2 – Come questi ha precisato nelle dichiarazioni prodotte, per l’ipotesi di progettazione eseguita insieme ad altri tecnici, ha tenuto conto soltanto della quota parte a lui riferibile – segnatamente per la progettazione svolta in favore del Comune di Canosa, giusta certificazione rilasciata dal medesimo Ente, si è attribuita all’Ing. G. una quota pari ad ¼, essendo 4 i progettisti che vi hanno preso parte.
13.3 – Riguardo alla progettazione eseguita in favore del Comune di Marano – giusta attestazione 5.9.2002, prot. n. 640 – pur non essendo in quest’ultima specificamente individuate le categorie, tuttavia, trattandosi di “lavori di completamento dei collettori emissari rete cittadina comprensorio alveo Camaldoli – impianto di depurazione di Cuma”, attengono necessariamente alla categoria VIII, come ha correttamente considerato parte controinteressata nell’indicazione dei servizi di ingegneria svolti.
13.4 – Alla luce dei rilievi sopra svolti, non può che affermarsi la sussistenza dei requisiti in capo alle due Società di Ingegneria.
14 – Con riferimento ad alcune delle Società costituenti l’A.T.I. risultata aggiudicataria, si lamenta l’assenza o l’irregolarità di parte della documentazione prescritta dal disciplinare di gara e dalla legge.
Nella documentazione depositata in atti, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria 6.6.2007, n. 32, che assume rilevanza in questa sede, non potendosi raccogliere eventuali critiche su eventuali manomissioni, provenienti dalla difesa della Società ricorrente ed espresse nella memoria finale, si rinvengono tanto i certificati della Camera di Commercio relativi alle Società “Consorzio Cooperative Costruzioni”, “F. Geom, L. S.r.l.” ed “A. e R. G. S.r.l.”, quanto la copia del documento di identità di Domenico Zurlo, necessario ai fini della regolarità delle dichiarazioni sostitutive rese dal medesimo, a ciò bastando una sola copia, in ossequio ai principi – strettamente correlati tra di loro – di semplificazione e di non aggravamento, che dovrebbero presiedere all’azione amministrativa.
15 – Infine la Società ricorrente lamenta la mancata produzione delle dichiarazioni dell’insussistenza di cause di esclusione cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento ai procuratori del Consorzio Cooperative Costruzioni muniti di poteri di rappresentanza.
15.1 – A rigori, in base al 1° comma, lett. c) della menzionata disposizione normativa, la dichiarazione circa l’insussistenza di pronuncia penale per determinati reati ivi individuati deve essere resa dagli amministratori “muniti di potere di rappresentanza o” dal “direttore tecnico se si tratta di (…) consorzio”, qual è l’impresa in esame.
Il disciplinare di gara, a pag. 4, sub 5), richiedeva che “il concorrente o suo procuratore” dovesse fare, tra le altre, la suddetta dichiarazione, perciò implicitamente rinviando, per l’esatta identificazione dei soggetti tenuti, alla previsione contenuta nell’articolo richiamato.
15.2 – La lettera della disposizione non costituisce un esempio di chiarezza, ma, ai fini di una sua appropriata interpretazione, viene in soccorso la ratio ivi sottesa, che è quella di assicurare che le Amministrazioni abbiano rapporti solo con soggetti affidabili dal punto di vista della moralità, impedendo che invece possano affidare appalti a quanti non presentino la necessaria irreprensibilità morale e professionale.
Stante tale ratio, coerentemente consegue che anche rispetto ai procuratori, muniti di poteri di rappresentanza, debbano essere pretese le stesse dichiarazioni richieste per i componenti del Consiglio di Amministrazione, aventi i medesimi poteri di rappresentanza.
15.3 – È sufficiente dare uno sguardo al certificato della C.C.I.A.A. del Consorzio Cooperative Costruzioni per rilevare che i Sigg.ri M. G., A. R. e B. G. hanno poteri di rappresentanza molto ampi, comprendenti una larga serie di attività, tra cui quella di “formulare, sottoscrivere e presentare richieste di invito, offerte (…) ovvero qualunque altro atto e/o documento rivolto a consentire la partecipazione del Consorzio a procedure concorsuali e negoziate con Amministrazioni aggiudicatrici (…), presenziare all’espletamento di gare con ogni più ampio potere di presentare osservazioni e/o reclami anche da inserirsi a verbale, sottoscrivere contratti di appalto (…), sottoscrivere ogni atto e/o documento contabile afferente l’esecuzione di lavori e/o opere affidate al Consorzio, (…), compiere qualsiasi operazione presso Enti pubblici o privati, Amministrazioni pubbliche”.
Data l’ampiezza dei poteri, qui peraltro non indicati in modo esaustivo, anche i richiamati procuratori avrebbero dovuto rendere le dichiarazioni, ma non risulta che l’abbiano fatto; il dato fattuale rimane incontestato, mentre essi non risultano controllati neppure ai sensi ed ai fini dell’art. 10 della L. 31.5.1965, n. 575, come si evince dal nulla osta apposto in calce al certificato della C.C.I.A.A., che non reca i loro nominativi, fermo restando che tale specifica verifica non sarebbe stata comunque sufficiente allo scopo, considerata l’esorbitanza dei reati cui si riferisce la dichiarazione di che trattasi rispetto a quelli oggetto di tale controllo.
L’assenza di tali dichiarazioni avrebbe dovuto far escludere l’A.T.I. controinteressata, con ciò determinandosi l’aggiudicazione in favore della Società ricorrente.
16 – Sul punto non può tuttavia che ribadirsi quanto già in precedenza evidenziato circa la preclusione per questo giudice, imposta dalla norma cogente di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. n. 163/2006, a disporre la reintegrazione in forma specifica, con presupposta caducazione del contratto d’appalto medio tempore stipulato.
17 – Resta ora da verificare se sussistano i presupposti per riconoscere il diritto al risarcimento del danno da lesione dell’interesse pretensivo all’aggiudicazione.
17.1 – Preliminarmente va rilevato che la domanda avanzata dalla B. T. P. Costruzioni Generali S.p.A. è ammissibile, essendo sufficiente che in sede di ricorso sia stata proposta, con indicazione dell’interesse di cui si assume la lesione, nonché dell’oggetto del risarcimento, seppure senza l’allegazione puntuale delle singole voci di danno.
17.2 – D’altra parte, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205, il giudice può stabilire direttamente i criteri cui informare la quantificazione del danno, perciò anche in assenza e/o prescindendo da qualsiasi indicazione al riguardo, da parte del soggetto richiedente.
17.3 – Se ciò è vero, è altrettanto vero che la ravvisata illegittimità non determina ex se il diritto al risarcimento del danno, in capo alla parte lesa da tali atti, essendo necessario verificare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano enucleati dall’art. 2043 c.c.
Qui, pur potendosi imputare il danno sofferto dalla ricorrente principale alla condotta dell’Amministrazione sine jure, non si ravvisa, in capo alla stessa, il necessario elemento soggettivo della colpa.
Si è, infatti, evidenziato che la norma del Codice dei Contratti pubblici, nonché la prescrizione del disciplinare di gara, quest’ultima peraltro non impugnata, di cui questo Tribunale ha ritenuto non essere stata fatta corretta applicazione, sono tutt’altro che di immediata percezione, prestandosi anche ad una diversa più restrittiva interpretazione, da questo Collegio non condivisa, che avrebbe reso non indispensabile l’acquisizione delle dichiarazioni, con riguardo ai procuratori muniti dei poteri di rappresentanza.
Anche l’orientamento giurisprudenziale non è univoco sul punto.
L’assenza della colpa, in capo alla stazione appaltante, comporta l’impossibilità di riconoscere il risarcimento del danno sopportato per lesione dell’interesse della ricorrente a vedersi aggiudicare la gara.
18 – Tuttavia vi è ancora un ulteriore gruppo di doglianze, con cui si censurano le modalità di conduzione della gara ed, in particolare, quelle seguite nell’apertura dei plichi, nell’attribuzione del punteggio complessivo alle concorrenti e nell’aggiudicazione provvisoria, nonché in quella definitiva, la costituzione e la composizione della commissione tecnica ed il modus operandi della stessa, con riguardo alle offerte tecniche, a partire dalla specificazione dei criteri per poi passare alla scelta dei punteggi assegnati ed all’assenza di giustificazioni a corredo dei punteggi numerici.
19 – La Società ricorrente lamenta che la prima seduta sia stata gestita unicamente dal Presidente della commissione, rilevando che, al contrario, essendo quest’ultima un collegio perfetto, sarebbero dovuti essere presenti tutti i componenti e che mancherebbe anche una delega in suo favore da parte dell’intero organo, che sarebbe viziata altresì la seduta in cui la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria, essendovi anche in questo caso unicamente il Presidente, e che illegittimamente l’apertura delle offerte tecniche sarebbe stata condotta in seduta riservata, quando invece ciò sarebbe dovuto avvenire pubblicamente.
In proposito occorre richiamare il disciplinare di gara, non impugnato dalla ricorrente, che pedissequamente descrive le operazioni da svolgersi nel corso della gara, indicando puntualmente le modalità che sarebbero dovute essere seguite, alle quali la “Molise Acque” si è perfettamente attenuta.
Precisamente, a pag. 14 del disciplinare di gara si prevedeva che “il soggetto deputato all’espletamento della gara, il giorno fissato dal bando”- il 13.2.2007 – procedesse “all’apertura dei plichi e delle buste <A>” in seduta pubblica, come si evince dal bando, dove è obliterata la voce “si” accanto alla dicitura “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte”. Questi avrebbe altresì “eventualmente” sorteggiato “un numero pari al dieci per cento del numero delle offerte ammesse arrotondato all’unità superiore”. È chiaro, expressis verbis, che il sorteggio, di cui in questa sede si lamenta l’assenza, non era previsto come necessario.
20 – Va rimarcato che era stabilito che in tale seduta pubblica si aprissero i plichi ed inoltre unicamente le buste “A”, contenenti la documentazione necessaria per verificare il possesso dei requisiti, in capo alle Ditte concorrenti, mentre nessun riferimento circa la necessità di tale modalità (appunto seduta pubblica) si rinviene in relazione alle buste “C”, contenenti le offerte tecniche.
D’altra parte, la necessaria pubblicità è richiesta solo per accertare che la verifica dell’integrità e della documentazione rilevante, ai fini dell’ammissione o meno al prosieguo, sia eseguita alla presenza degli interessati, che in tal modo possono controllare la regolarità ed avanzare eventuali contestazioni, mentre le altre due buste contengono solo le offerte, dal che deriva che non sussiste la necessità di tale verifica.
Con riferimento alle offerte tecniche, sempre nel disciplinare si stabiliva che fossero valutate, in una o più sedute riservate, dalla commissione giudicatrice, che avrebbe proceduto ad attribuire i relativi punteggi.
21 – In una data da comunicarsi successivamente, in seduta pubblica, il “responsabile del procedimento” avrebbe dato “lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche e” proceduto “all’apertura delle buste <B – offerta economica>…e”, una volta “data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna” delle concorrenti, avrebbe assegnato “il punteggio agli elementi prezzo e tempo”.
Il medesimo soggetto era individuato come deputato alla “definizione della graduatoria complessiva”, dopo aver sommato “i punteggi relativi all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
22 – Nelle sedute in cui ha agito soltanto l’Ing. P., questi lo ha fatto non già nella sua qualità di presidente della commissione, bensì quale responsabile del procedimento e “soggetto deputato” allo svolgimento di determinate attività vincolate, previamente individuate, in piena conformità delle previsioni della lex specialis appena richiamate. Non può ritenersi integrata alcuna violazione di legge, atteso proprio il carattere assolutamente vincolato di tali attività, consistenti, infatti, nel controllo formale della documentazione, nell’attribuzione del punteggio solo nei confronti delle offerte economiche, sulla base di criteri matematici predeterminati, e nell’effettuazione della somma di questi con i punteggi precedentemente assegnati dalla commissione giudicatrice, in seduta segreta, nell’esercizio della discrezionalità, con conseguenti determinazione della graduatoria finale e correlata aggiudicazione provvisoria, anch’essa automatica.
23 – Si contesta altresì la circostanza che l’Ing. P. avrebbe designato sé stesso Presidente della commissione e nominato gli altri membri.
Ciò, a parere del Collegio, risulta conforme al disposto di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2007.
Infatti, con specifico riguardo al caso in cui l’aggiudicazione debba avvenire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la citata disposizione prevede che la commissione, costituita in numero dispari, sia “nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”.
L’unico soggetto avente queste caratteristiche è il Direttore generale, individuandosi nella pianta organica, al di sotto del medesimo, unicamente funzionari, in possesso della qualifica giuridica D3, con la funzione di capi ufficio.
23.1 – D’altra parte, sempre l’art. 84 in esame prevede che la commissione sia “presieduta da un dirigente della stazione appaltante”, che in questo caso corrisponde al predetto Ing. P., “nominato dall’organo competente”.
In proposito va ribadita la netta separazione tra gli organi di indirizzo politico – qui il Consiglio di Amministrazione, nominato dal Consiglio regionale ai sensi dell’art. 9 della L.r. 1.12.1999, n. 37 (con cui l’E.R.I.M., istituito con L.r. n. 2.9.1980, n. 31, è stato trasformato nell’Azienda speciale “Molise Acque”), ed il Presidente, nominato dal Presidente della Giunta regionale, tra i membri del predetto organo, in base al 2° comma della citata disposizione regionale – e quelli di gestione, che hanno competenza nella materia in esame.
23.2 – La responsabilità gestionale, che naturalmente presuppone il potere di gestione, cui afferisce anche quello di nomina delle commissioni di gara, è affidata claris verbis al direttore generale, secondo quanto disposto dall’art. 114, 3° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, qui applicabile, atteso il rinvio mobile a detta disposizione operato dall’art. 12 della menzionata L.r. n. 37/1999.
23.3 – Nell’art. 12 citato è previsto, in capo al Direttore generale, anche un potere residuale, integrato dall’espletamento di “ogni attività e potere non attribuito al Consiglio di amministrazione, al Presidente o ai dirigenti”, questi ultimi, tuttavia, allo stato, non presenti nella pianta organica, come si desume dalla relazione depositata in atti dalla “Molise Acque”.
Sicuramente il potere de quo non rientra in alcuno di quelli nominativamente individuati dagli artt. 10 ed 11 della L.r. n. 37/1999, con riferimento, rispettivamente, al Consiglio di Amministrazione ed al Presidente, non potendosi incanalare lo stesso in quello di approvazione dei “progetti delle opere idrauliche e degli impianti a servizio delle stesse” che, a monte, rientrano nell’attività di indirizzo e pianificazione, mentre la presente gara, a valle, è volta all’individuazione del soggetto che tali progetti deve renderli concreti, mediante specificazione con la progettazione esecutiva e la realizzazione dei relativi lavori.
Né il potere si nomina può fondatamente inquadrarsi, come, al contrario, sostiene la ricorrente, nell’individuazione delle “risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità”, attività di portata generalissima, anch’essa afferente a quella di programmazione, in sede di determinazione e di revisione della pianta organica.
Ne deriva che il Direttore Generale è l’unico soggetto competente a nominare la commissione.
24 – Per le medesime suesposte ragioni egli è altresì competente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo, atteso che, ai sensi dell’art. 12, 1° comma del Codice dei Contratti Pubblici, l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento (…) degli enti aggiudicatori”.
Il potere di gestione, incardinato in capo al medesimo, che costituisce l’unico dirigente dell’Ente, comprende in sé anche quello di provvedere all’aggiudicazione definitiva.
24.1 – Né sussiste il problema di commistione tra soggetto controllato e soggetto controllore, paventato dalla Società odierna istante.
La concentrazione di poteri trova il suo fondamento nella legge e, segnatamente nelle previsioni normative regionali e statali anzidette ed incontra il favor dell’intero sistema, che ha previsto detto ampio ventaglio di poteri gestionali in capo ad un medesimo soggetto. Emblematica è la previsione di cui all’art. 107 del citato D.Lgs. n. 267/2000, che in maniera espressa attribuisce ai dirigenti degli Enti locali, per quanto qui interessa, tre funzioni diverse: “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti”, con una valutazione fatta in via preventiva circa l’insussistenza della incompatibilità lamentata in questa sede (cfr.: Cons. Stato – sez. V- 1.4.2004, n. 1812; Cons. Stato – sez. V- 6.5.2002, n. 2408; T.A.R. Marche – 4.2.2005, n. 128; T.A.R. Lombardia – Milano – sez. III – 21.12.2004, n. 6511; T.A.R. Toscana – sez. II- 21.7.2003, n. 3019; T.A.R. Abruzzo Pescara – 20.2.2003, n. 281).
D’altra parte, l’approvazione, che si sostanzia nell’aggiudicazione definitiva, non integra un vero e proprio controllo e pertanto non presuppone l’alterità del soggetto che la pone in essere rispetto a quello che ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria.
25 – Una volta acclarata la legittimità della posizione del Direttore generale e la regolarità della nomina della commissione, si deve evidenziare la legittimità della composizione di tale ultimo organo.
La Società ricorrente sostiene invece che la costituzione di tale organo sarebbe nella specie avvenuto in dispregio dell’art. 84 del menzionato D.Lgs. n. 163/2006, facendo leva sul titolo di studio in possesso dei suoi componenti, diversi dal presidente – diploma di scuola secondaria superiore – che non darebbe assicurazione della necessaria competenza a valutare le offerte tecniche, in un appalto, come quello in esame, il cui criterio di aggiudicazione è rappresentato appunto da quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Va rilevato al riguardo che l’unico requisito prescritto dall’8° comma della menzionata disposizione, in capo ai membri della commissione, è l’inquadramento quali funzionari dipendenti della stazione appaltante, indipendentemente dal titolo di studio in loro possesso. La scelta del legislatore è, perciò, nel senso di riconoscere preminenza all’esperienza accumulata in una posizione di responsabilità presso l’Amministrazione che ha indetto la gara.
Solo in via subordinata, ove sia riscontrata carenza in organico di adeguate professionalità, si deve far ricorso a soggetti esterni, muniti di determinati requisiti ivi specificati.
25.1 – Nella specie i componenti della commissione – tutti funzionari dipendenti della “Molise Acque”, inquadrati giuridicamente nel livello D3 – svolgono le funzioni di capo ufficio, con la specifica responsabilità di aree.
Segnatamente, il geom Di B., avente un’anzianità di servizio dal 17.9.1990, è capo ufficio della zona orientale, il geom. G., con anzianità dal 13.8.1978, è responsabile dell’Ufficio “Dighe e Controllo”, il perito industriale G., avente un’anzianità risalente addirittura all’1.11.1977, è capo ufficio per la zona “Molise centrale” ed infine il perito industriale U., con anzianità maturata dal 20.1.1978, è a capo dell’Ufficio zona occidentale.
Pertanto le funzioni svolte, che consentono di conoscere le strutture gestite dalla “Molise Acque”, confrontandosi con i problemi che di volta in volta ivi si presentano ed individuandone la soluzione più opportuna, rivalutate ulteriormente alla luce dell’anzianità maturata presso l’Azienda, per quasi tutti pressoché trentennale, li rendono del tutto adeguati a valutare un progetto relativo a quel genere di opere che gestiscono quotidianamente, qual è quello di specie.
25.2 – Nessuna contestazione viene mossa in ordine alla competenza tecnica nei riguardi del Presidente, che è munito di laurea in Ingegneria, per cui non si rende necessario esprimere alcuna considerazione sul punto.
26 – Rimane ora da vagliare l’operato della commissione, la cui legittimità è contestata in questa sede.
In particolare, occorre registrare che la commissione giudicatrice ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo un mero punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione/giustificazione.
Al riguardo non può che rimarcarsi l’assoluta insufficienza del “giudizio” espresso esclusivamente in termini numerici, non potendo bastare a tal fine l’individuazione di sottocriteri, in ogni caso non puntuali al punto da rendere intelligibile la valutazione eseguita di volta in volta, con riferimento ad ogni singola offerta, ed inoltre in assenza di previa individuazione di fattori ponderali nell’ambito del punteggio massimo attribuibile con riguardo a ciascuna di esse. Vale, infatti, la pena di sottolineare che nella specie sono stati previamente individuati gli elementi attributari di punteggio, con l’indicazione di quello massimo assegnabile, e non già i criteri in base ai quali individuare il punteggio concreto, entro un range da “0” a quel massimo.
26.1 – Va altresì rimarcato che si assiste ad un panorama molto articolato di punteggi in relazione ai due valori concernenti l’offerta tecnica – valore tecnico in senso stretto e valore ambientale – con divergenze in alcuni casi molto consistenti, il che rendeva ancor più necessitata un’esplicazione del punteggio mediante un giudizio, che desse contezza delle motivazioni sottese al punteggio stesso.
Peraltro non sono riportati neppure i punteggi attribuiti dai singoli commissari, ma solo quello risultante dalla media degli stessi.
La necessità di un giudizio, da accompagnare al punteggio numerico, costituisce una garanzia di trasparenza, qui del tutto disattesa, funzionale a verificare il rispetto in primis delle regole tecniche alla base della progettazione dei lavori da affidare ed in tal modo l’obiettività, l’imparzialità e, perciò, in definitiva, il buon andamento dell’attività amministrativa.
26.2 – La violazione posta in essere dalla stazione appaltante è di una certa gravità, tenuto conto anche dell’entità e della complessità dei lavori, nonché del numero elevato di concorrenti, che richiedevano un rigore ancora maggiore nel modus procedendi.
27 – Deve poi aggiungersi – non senza rilievo – che, in sede di individuazione dei sottocriteri, tale organo non si è limitato a specificare quelli già individuati ex ante nel bando e nel disciplinare di gara, ma in sostanza ne ha introdotto di nuovi, atteso che il riferimento ai subcriteri “centrali di sollevamento e produzione energia elettrica” e “protezione catodica” non si rinviene in alcuna delle prescritte relazioni costituenti l’offerta tecnica, il cui contenuto sommario è indicato alle pagg. 13 e 14.
A maggior ragione, pertanto, si rendeva necessaria un’analitica motivazione, che desse contezza delle ragioni che hanno condotto all’attribuzione di punteggi in alcuni casi molto distanti tra di loro, pur producendo tutti i concorrenti le relazioni conformemente a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. È chiaro che, in assenza di motivazione, alcuni punteggi possono pertanto apparire illogici ed ingiustificati.
27.1 – In ogni caso, pur non determinando ex se la mancata motivazione la connotazione delle operazioni di gara quali arbitrarie, tuttavia non può sottacersi il rilievo della stessa, quale sicura violazione del principio di rango costituzionale di buon andamento.
28 – Sussistono, perciò, gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale. Si ravvisa in primo luogo una condotta illecita connotata da colpa, quanto meno sotto forma di negligenza, considerato anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza alla necessità di esplicare il punteggio, in assenza di criteri dettagliati precostituiti.
Stante la descritta condotta, si tratta ora di verificare l’entità del danno da questa prodotta, come tale risarcibile.
A questo fine deve previamente individuarsi l’interesse leso per effetto delle rilevate illegittimità, che è quello a partecipare ad una gara conforme ai parametri di legge nonché ai principi di imparzialità e ragionevolezza.
Chiaramente non possono essere risarciti il mancato utile ed il mancato incremento del requisito tecnico ed economico, atteso che entrambi presuppongono la certezza dell’aggiudicazione, che manca per la Società ricorrente.
28.1 – A parere del Collegio, nel dubbio circa l’esito si sarebbe potuto conseguire in caso di corretto svolgimento della gara, nei modi sottolineati in ultimo, il danno suscettibile di risarcimento va quantificato nella misura delle spese e costi sopportati per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara. Segnatamente, sono risarcibili i costi riferibili unicamente alla gara in parola debitamente documentati, non potendo per esempio risarcirsi lo stipendio corrisposto dalla Società ricorrente ai propri dipendenti a tempo indeterminato, in assenza di prova della sottrazione di tali dipendenti ad altri specifici compiti, essendo il relativo onere a carico della medesima, in applicazione dell’art. 2697 c.c..
Sulle somme così quantificate dovranno essere corrisposti gli interessi, nella misura legale, dall’esborso fino al soddisfo, mentre non è dovuta la rivalutazione, mancando la prova ex art. 1224, 2° comma c.c. e risultando il tasso d’inflazione attuale inferiore a quello d’interesse legale.
29 – In conclusione il ricorso principale in esame è fondato e va accolto, nei limiti rilevati, con conseguente annullamento degli atti gravati, e, non potendo procedersi alla rinnovazione della gara, per l’impedimento ex lege, e sussistendovi i presupposti, va altresì accolta la domanda di risarcimento del danno, limitatamente ai costi subiti per prendere parte alla gara, da maggiorarsi degli interessi legali, sino al soddisfo.
30 – Va, invece, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata, per le ragioni suesposte, alle quali si fa espresso rinvio.
31 – Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio e gli onorari di difesa, si ravvisano le ragioni per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie, nei modi di cui in motivazione, il ricorso principale in epigrafe, rigetta la domanda di reintegrazione in forma specifica, accoglie, nei limiti di cui in motivazione, la domanda di risarcimento del danno e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 04/07/2007