Interessante sentenza del CGA di Palermo su un procedimento di annullamento d’ufficio degli atti relativi ad un project financing. Il Comune di Vittoria, difeso dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Angela Bruno, ha visto accogliere le proprie ragioni in giudizio.
Il CGA ha affermato in particolare che:
“E’ consolidato in giurisprudenza il principio secondo il quale se un provvedimento è supportato da una pluralità di capi di motivazione e tutti vengano censurati, è sufficiente per la validità dell’atto che almeno un capo di motivazione resista alle censure dedotte. Se poi qualche capo di motivazione non sia stato impugnato, esso capo è inoppugnabile e da solo sorregge l’atto impugnato; conseguentemente la censura degli altri capi di motivazione va dichiarata inammissibile per difetto d’interesse non essendo idonea a provocare l’annullamento dell’ atto.
Il Collegio osserva che anche la deduzione dell’appellante in ordine al difetto di istruttoria degli atti annullati va condivisa nella considerazione che nel corso del procedimento, malgrado i frequenti incontri tra le parti, non era stata mai verificata, muovendo da dati certi, l’idoneità del progetto a soddisfare le esigenze dei vittoriesi né era stata quantificata la somma presumibilmente occorrente alla scadenza della concessione per fare fronte a quanto previsto nella convenzione. E tale motivo sarebbe fondato ed assorbente.
L’osservazione dell’appellato secondo il quale la mancanza di quantificazione e di conseguente stanziamento non poteva avere conseguenze perché il Comune, a fronte di un esborso, avrebbe acquisito un patrimonio non può essere condivisa nella considerazione della necessità che le spese vanno previste e preventivamente coperte.
Va, peraltro, appena precisato che non è censurata neppure la motivazione relativa alla illegittimità della previsione della convenzione secondo la quale le eventuali eccedenze di opere non ammortizzate andavano prese in carico dal Comune prendendo a base le tariffe praticate al termine della concessione e non i soli costi. Al riguardo va appena precisato il contrasto interno alla bozza di convenzione che da un lato contiene una clausola che prevede l’esonero totale relativamente alla gestione economica e finanziaria e dall’altro prevede rimborsi per le quote di opere non ammortizzate”.
. . . . .
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
Sentenza 6 settembre 2010 n. 1151
(presidente Virgilio, relatore D’Angelo)
sul ricorso in appello n. 1458/2009, proposto dal Comune di Vittoria, in persona del sindaco in carica, avv. Giuseppe Nicosia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angela Bruno e Carmelo Giurdanella e presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Serpotta, 66 per l’annullamento previa sospensione (accordata con ordinanza 17 dicembre 2009 n. 1227) della sentenza del T.A.R. della Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. IV) – 23 giugno 2009 n. 1173.
(…)
Fatto e Diritto
Viene all’esame la questione relativa all’annullamento in autotutela degli atti del procedimento relativo all’ampliamento del cimitero comunale di Vittoria da realizzare col sistema del progetto di finanza.
A. 1. Il Comune di Vittoria, con delibera consiliare 6 maggio 2004, n. 58, approvava il programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2004-2006, “ai sensi dell’art. 14 della legge 11.02.1994, n. 109, come recepita e modificata dalla l.r. n. 7 del 2.08.2002”. Il richiamato art. 14, intitolato “programmazione dei lavori pubblici”, al comma 1, prevede che l’attività di realizzazione dei lavori pubblici si svolga sulla base di un programma triennale mentre la legge regionale n. 7 del 2002, modificando detto art. 14, nella seconda parte del comma 2, dispone che “le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica”. In detto programma sono inserite opere relative al cimitero comunale consistenti nell’ampliamento dello stesso, su area da espropriare, e nella realizzazione di un ampio parcheggio a servizio, su area comunale. La delibera prevede la realizzazione, su un’area di mq. 22.0000, di una colombaia, di sepolture a terra e di aree per cappelle gentilizie per un totale di 4.800 loculi, per un costo complessivo di € 3.990.000,00. Sempre detta delibera dispone che “la realizzazione dell’opera sarà finanziata con le entrate ricavate dalla vendita dei loculi e dalla concessione delle aree per la costruzione della cappelle gentilizie e tombe sociali per i sodalizi cittadini”. Il 30 dicembre 2004 il Consorzio C. presentava una proposta, “ai sensi dell’art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, per la progettazione dell’ampliamento, realizzazione e gestione del cimitero urbano di Vittoria”. La proposta prevede, tra l’altro, a pagina 2 della relazione illustrativa, 11.709 sepolture (769 a terra, 5.100 loculi in colombari e 5840 in cappelle gentilizie) ritenute dal Consorzio (pag. 5 della detta relazione) sufficienti a soddisfare la domanda per circa 20 anni, calcolando annualmente 470 tumulazioni (330 in loculi a colombari, 50 in loculi e tombe a terra e 90 in cappelle). La detta proposta, corredata da bozza di convenzione e da vari altri allegati, prevede la realizzazione dell’iniziativa col sistema della finanza di progetto, il soddisfacimento delle esigenze del Comune per 15 anni e la concessione della gestione dell’opera per tale periodo. Le spese preventivate ammontano ad € 17.934.604,10.
2. La proposta veniva esaminata in Conferenza di servizi 16 febbraio-9 marzo 2005 a seguito della quale il Dirigente comunale del settore lavori pubblici, con nota 22 aprile 2005, n. 148/S, invitava il Consorzio ad integrare la proposta aumentando da 5840 a 7500 il numero dei posti nelle cappelle e diminuendo da 1.550 a 750 il numero dei colombari; con ciò portando il numero complessivo delle sepolture da 11.709 a 11.744, con un incremento di 35 unità.
3. Il Consorzio riscontrava la richiesta con nota 3 giugno 2005 integrando la proposta con un nuovo elaborato. La spesa prevista passava ad € 23.278.500,00.
4. A questo punto:
a) il Consiglio comunale, con delibera 7 giugno 2005, n. 37, approvava il piano triennale delle opere pubbliche per il triennio 2005-2007, confermando per la realizzazione dell’opera un costo complessivo di € 3.990.000,00;
b) la Giunta municipale con delibera 23 settembre 2005, n. 829, precisava che: a) con la detta delibera n. 58 del 2004 era stato approvato il piano triennale delle opere realizzabili con capitale privato; b) tra tali opere era compreso l’ampliamento del cimitero con una spesa di € 3.990.000,00; c) il programma triennale 2005-2007 di cui alla delibera n. 37 del 2005 reiterava detta previsione.
In tale occasione la Giunta; a) approvava il “progetto preliminare presentato dal soggetto promotore C. relativo alla realizzazione della progettazione dell’ampliamento, realizzazione e gestione del cimitero urbano di Vittoria”, per € 23.278.500,00; b) specificava che il Consorzio aveva prodotto: uno studio di inquadramento territoriale ed ambientale; uno studio di fattibilità; un progetto preliminare;
una bozza di convenzione; un piano economico finanziario; l’indicazione delle garanzie offerte all’amministrazione aggiudicatrice nonché delle spese sostenute per la predisposizione della proposta stessa e l’asseverazione bancaria; c) specificava, altresì, che dalla detta approvazione derivava la necessità della variazione del programma triennale delle opere pubbliche, variazione di competenza del Consiglio comunale;
c) la Giunta municipale con delibera 21 ottobre 2005, n. 950, revocava la delibera n. 829 del 2005 motivando la revoca con la discordanza tra le previsioni di spesa di cui alla proposta (€ 23.278.500,00) e quelle di cui al programma triennale (€ 3.990.000,00).
5. La delibera n. 950 del 2005 veniva impugnata il 17 dicembre 2005 con richiesta cautelare avanti alla sezione di Catania del TAR Sicilia che, con ordinanza 27 aprile 2006, n. 705, disponeva la sospensione.
B. 1. Veniva poi convocata una conferenza di servizio per il 10 ottobre 2006, proseguita il 23 novembre 2006, ed in tali occasioni veniva richiesta la rielaborazione del progetto per il ridimensionamento di talune tariffe.
La richiesta veniva riscontrata con nota pervenuta al Comune l’11 dicembre 2006 nella quale il Consorzio, premesso che era stato riconosciuto promotore, dichiarava la disponibilità alla rimodulazione delle tariffe e chiedeva la formulazione e la pubblicazione del bando di indizione della licitazione privata per la conclusione del procedimento.
2. La Giunta comunale, con delibera 19 dicembre 2006, n. 343, revocava la delibera n. 950 del 2005 nella considerazione che “la realizzazione dell’opera dell’ampliamento del cimitero Comunale, tramite la procedura del project financing non comporta nessun impegno finanziario” e si impegnava ad avviare l’iter per l’indizione della gara appena il Consorzio avesse rielaborato il progetto.
3. Il Consorzio, con nota 3 gennaio 2007, rimetteva al Comune 2 schede riassuntive del piano finanziario (una per € 25.734.391,60 e l’altra per € 25.951.130,18) invitando l’Ente a scegliere quella che avrebbe costituito la base per la rielaborazione del progetto. Il Comune riscontrava la detta nota con foglio 18 gennaio 2007, n. 159, privilegiando una terza scheda per € 25.854.801,82.
4. Il 2 aprile 2007 il Responsabile unico del procedimento verificava con i Progettisti il progetto preliminare e con nota 9 maggio 2007, n. 2054, comunicava che “a seguito della verifica tecnica di cui al verbale del 02.04.2007, effettuata congiuntamente ai progettisti ingg. Faro e Bruccoleri, il progetto è stato approvato amministrativamente dalla Giunta municipale con deliberazione n. 283 del 19.04.2007. Pertanto, nella indizione della gara per l’aggiudicazione mediante procedura negoziata, il Consorzio C. verrà indicato quale promotore”.
5. Con delibera consiliare 5 luglio 2007, n. 127, veniva approvato il piano triennale delle opere pubbliche per il triennio 2007-2009. Esso prevede tra le opere da realizzarsi interamente con finanziamento privato l’ampliamento del cimitero con una spesa complessiva di € 25.855.000,00.
6. Con determina del dirigente del settore lavori pubblici 19 luglio 2007, n. 1980, veniva scelto il sistema di gara per l’affidamento dell’iniziativa in argomento; alla scelta non seguiva la pubblicazione del bando di gara.
Con decreto sindacale 2 ottobre 2007, n. 2549, ritenuta la necessità di approfondire le questioni in argomento, veniva indicato il settore comunale territorio ed urbanistica quale competente ad occuparsi della sospensione degli atti del procedimento e veniva dichiarato che il Consorzio non poteva vantare un diritto di prelazione.
Con nota 15 ottobre 2007, n. 51447, il dirigente del settore lavori pubblici comunicava che, in attesa delle determinazioni del settore territorio, non avrebbe posto in essere alcun atto rientrante nella sua competenza.
Con delibera di Giunta municipale 6 dicembre 2007, n. 828, veniva confermata la detta sospensione e disposto che sarebbe stata nominata apposita commissione per valutare tutti gli atti del procedimento e proporre una soluzione della questione (revoca, annullamento o conferma).
7. La delibera n. 828 del 2007 veniva impugnata con motivi aggiunti 15 marzo 2008.
C. 1. Con delibera di Giunta municipale 7 maggio 2008, n. 306, veniva nominata la Commissione tecnica di studio preannunciata con la delibera n. 828 del 2007. Con nota 16 maggio 2008, n. 4690, il Dirigente comunale del settore urbanistica dava comunicazione di avvio del procedimento di revoca o annullamento al Consorzio che la riscontrava con atto 5 giugno 2008, n. 2126, indirizzato al Sindaco, al Responsabile del procedimento ed al Dirigente del settore urbanistica. Il Consorzio deduceva l’illogicità del procedimento avviato perché “non appalesa alcun pubblico interesse capace di condurre all’annullamento di atti precedentemente adottati ed aventi rilevanza esterna. La prosecuzione della procedura di project financing infatti, una volta approvata la proposta col il riconoscimento del pubblico interesse della stessa, è di esclusiva competenza tecnica, spettando al dirigente l’indizione e l’espletamento della procedura, sino alla firma della concessione.”
2. Il Dirigente del settore urbanistica, con nota 23 maggio 2008, n. 4899, riferiva al Presidente di detta Commissione utilizzando i dati forniti dall’Ufficio del cimitero in ordine alla tipologia delle tumulazioni effettuate dal 1995 al 2007, giusta le risultanze dei registri di seppellimento, con una media di 480 l’anno (per il Consorzio 470 ma la differenza non è significativa). Le tumulazioni prese in considerazione dal Consorzio sono qualitativamente diverse da quelle risultanti da detti registri; esse sono raggruppate in 3 categorie (1) loculi e colombari; 2) tombe a terra; 3) cappelle gentilizie) laddove in fatto ne esistono 5 (1) tumoli venticinquennali; 2) colombari; 3) cappelle gentilizie; 4) inumazioni in campi comuni; 5) associazioni e circoli). Nella realtà oltre il 50% delle tumulazioni avvengono nelle cappelle di associazioni e circoli (in ragione di 250 l’anno) e tale circostanza è assolutamente ignorata nella proposta del Consorzio, malgrado la delibera n, 58 del 2004 prevedesse tumulazioni in: colombaie, sepolture a terra, cappelle gentilizie e tombe sociali per i sodalizi cittadini. Appare, altresì, ingiustificata la destinazione a loculi e colombari di una quantità di posti (330) assolutamente sproporzionata rispetto alle esigenze (160 tra tumoli e colombari).
Dal raffronto dei riferiti dati deriva una assoluta discordanza tra le esigenze oggettive e le soluzioni offerte con carenza in un settore ed esubero in altro, senza possibilità di compensazione.
L’eccedenza di cappelle gentilizie rispetto alle esigenze e, di conseguenza, il gran numero delle stesse destinate a restare invendute, comporterebbe la necessità del riequilibrio economico finanziario a carico del Comune ed a favore del Concessionario di entità imprevedibile con debiti fuori bilancio non quantificabili.
Aggiungeva che la determinazione dei costi delle opere di urbanizzazione porterebbe a prezzi troppo alti la cessione delle aree edificabili.
Il detto Dirigente concludeva, quindi, esprimendo un giudizio decisamente negativo a carico della proposta del Consorzio.
3. L’Ufficio di avvocatura esprimeva 2 pareri (23 maggio 2008, n. 1898, e 28 maggio 2008, n. 1966) entrambi decisamente negativi nei confronti della detta proposta.
a) Col primo parere ha affermato che: 1) il Consorzio non è titolare di diritto di prelazione; 2) la previsione nei programmi triennali di una spesa di appena € 3.990.000,00 è illegittima in quanto può avere scoraggiato la partecipazione di altri concorrenti; 3) il progetto approvato con la delibera di Giunta n. 283 del 2007 contiene modifiche alla proposta originaria tali da alterare l’equilibrio economico finanziario; 4) la bozza di convenzione sarebbe illegittima laddove prevede il diritto del concessionario al pagamento da parte del Comune delle opere non cedute a privati al prezzo di tariffa ridotto del 10% ed il diritto del primo ad avere garantito il riequilibrio del piano economico finanziario turbato da cause a lui non imputabili, così addossando all’Amministrazione tutti i rischi. Le dette previsioni sarebbero frutto di difetto di istruttoria e di eccesso di potere per contraddittorietà con la determinazione contenuta in tutte le delibere di approvazione del progetto, che le opere di ampliamento non avrebbero comportato oneri a carico dell’ A mministrazione, determinazione avvalorata dalla circostanza della mancata previsione in bilancio di detti oneri. 5) la mancanza di copertura finanziaria relativamente a detti oneri comporterebbe la necessità di revocare gli atti del procedimento; 6) la valutazione della proposta non risulterebbe rispettare i dettami dell’art. 37 bis e ter della legge n. 109 del 1994 come vigente in Sicilia, risultando assolutamente inadeguate la relazione istruttoria 20 settembre 2005, n. 1875, e la delibera di Giunta n. 828 del 2005; 7) l’esigenza di tutela dell’affidamento eventualmente ingenerato nel privato non è sufficiente per consentire la realizzazione di un’iniziativa che ad un primo esame era sembrata idonea e, poi, a seguito di idonea istruttoria, si è appalesata non adeguata allo scopo.
b) Col secondo parere viene rilevata l’illegittimità, per violazione dell’art. 143, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, come modificato dal decreto n. 113 del 2007, con la previsione non di un rimborso di costi ma dell’erogazione di un corrispettivo parametrato alla tariffa, sia pure ridotta del 10%. c) La Commissione esprimeva, acquisiti detti pareri, esprimeva l’avviso che si dovesse procedere all’annullamento in autotutela degli atti sospesi con delibera di Giunta n. 828 del 2007.
4. A questo punto il Dirigente del settore urbanistica formulava alla Giunta una motivata proposta di annullamento d’ufficio degli atti del procedimento e questa, con delibera 3 giugno 2008, n. 384, l’accoglieva facendo propria la motivazione contenuta nella detta proposta. In particolare, la Giunta “condivide ed intende far proprie le relazioni – al cui contenuto si fa rinvio , per relationem, per far parte integrante della presente” n. 4899/urb. n. 1898/Avv. e n. 1966/Avv. “ponendo le motivazioni in esse contenute a sostegno della propria decisione”.
Alle motivazioni di cui alla proposta la Giunta aggiungeva “una comparazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con l’affidamento del privato”, considerando che; 1) “l’interesse pubblico risulta essere prevalente rispetto a quello del privato alla conservazione dell’atto favorevole, anche in considerazione del fatto che l’interesse pubblico è volto ad evitare che, al termine della durata della concessione, il Comune si trovi obbligato a corrispondere una ingente somma di denaro per riequilibrare il piano economico-finanziario allegato alla proposta progettuale, ovvero una somma comprensiva non solo dei costi di costruzione, ma anche dei costi di gestione, con conseguente esposizione debitoria sprovvista della necessaria copertura finanziaria”; 2) “la tutela dell’affidamento non può, in ogni caso, costituire valido presupposto della realizzazione di un’opera non idonea a soddisfare, né nell’immediato, né, tanto meno a lungo termine, le esigenze della comunità vittoriese”.
5. La delibera n. 384 veniva impugnata avanti al TAR con motivi aggiunti 18 luglio 2008 per i seguenti motivi:
a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis e seguenti della legge 109/94 come applicabile in Sicilia; della determinazione dell’Autorità per la vigilanza dell’11 ottobre 2007, numero 8. Eccesso di potere, sviamento e manifesta ingiustizia. Il Consorzio sarebbe titolare del diritto di prelazione risultando la procedura avviata con l’inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche. La somma indicata nel piano avrebbe potuto costituire il tetto massimo dell’eventuale contributo da corrispondere al concessionario, se l’Amministrazione avesse previsto qualche contributo. Gli atti posti in essere in precedenza non sarebbero illegittimi. La previsione dell’acquisizione da parte del Comune delle opere non cedute a privati è contenuta in una clausola contrattuale non illegittima né pregiudizievole per il pubblico interesse dal momento che il Comune acquisirebbe la proprietà delle opere cedute. Non sussisterebbe, infine, l’indicato difetto d’istruttoria considerato il reiterato intervento dei tecnici comunali; ove questo fosse stato sussistente il Comune avrebbe avuto l’obbligo di integrare l’istruttoria stessa.
b) Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento avuto riguardo a tutta l’attività in precedenza posta in essere.
c) Veniva, quindi, avanzata richiesta risarcitoria dei danni subiti medio tempore e finali ai sensi degli artt. 34 e 35 del decreto legislativo 80/1998. D. L’adito Tribunale dichiarava improcedibili il ricorso ed i primi motivi aggiunti ed accoglieva i secondi motivi aggiunti nella considerazione che la “asserita carenza di istruttoria sarebbe smentita dalle ripetute richieste di integrazione e modificazione progettuale, le quali testimoniano dell’avvenuta valutazione, a più riprese, dei profili tecnici della proposta del consorzio”, annullando la delibera impugnata, riconoscendo il diritto di prelazione, dichiarando inammissibile la richiesta di risarcimento e condannando il Comune alle spese.
E. La sentenza indicata in epigrafe viene impugnata in questa sede dal Comune che ne chiede l’annullamento, col favore delle spese, per i seguenti motivi:
1) in via preliminare: erroneità della sentenza appellata nella parte in cui omette di rilevare l’inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 luglio 2008 e violazione del principio di resistenza. L’appellante deduce che il Consorzio, nell’insorgere contro il provvedimento di annullamento, non ne ha contestato tutte le motivazioni limitandosi a dedurre l’illegittimità delle motivazioni di cui al parere legale del 23 maggio 2008 relative:
a) all’illegittima previsione del diritto di prelazione;
b) alla violazione degli artt. 37 bis e ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in considerazione delle modifiche apportate alla proposta del promotore tali da incidere sull’equilibrio economico-finanziario;
c) all’illegittimità della bozza di convenzione nella parte in cui prevede il rimborso delle quote non ammortizzate;
d) al difetto di istruttoria.
L’appellante deduce che non sarebbero state censurate le motivazioni attinenti:
a) alla violazione dei principi di parità di trattamento, di par condicio nonché di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa (punto 2 del parere legale del 23 maggio 2008); b) alle sopravvenute ragioni di carattere finanziario, ovvero alla mancanza di copertura finanziaria (punto 5 di detto parere);
c) alla violazione dell’art. 143, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006 secondo il quale “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo” (parere legale del 28 maggio 2008). Al contrario la bozza di convenzione prevede genericamente “le eccedenze” corrispondendo per esse non il solo costo di costruzione ma anche i costi di gestione e, in ogni caso, parametrando quanto dovuto dal Comune alla tariffa praticata al termine della concessione ridotta del 10%. Aggiunge che non sarebbe stata possibile l’eliminazione della clausola perché ciò avrebbe comportato una inammissibile modifica unilaterale del piano economico-finanziario con conseguente alterazione dell’equilibrio economico voluto dal promotore. La mancata censura di tali capi di motivazione rende inoppugnabili i capi stessi e, conseguentemente, il provvedimento è inoppugnabile in quanto supportato da capi di motivazione non censurati. Per l’effetto, i motivi aggiunti del 19 luglio 2008 non sarebbero ammissibili perché non superano la prova di resistenza.
2) inesistenza del diritto di prelazione. L’inclusione dell’opera nel programma triennale non è sufficiente a far sorgere nel proponente il diritto di prelazione, mancando delle caratteristiche essenziali previste dalla legge n. 62 del 2005. Il programma si limitava a rendere noto l’inserimento dell’intervento tra quelli da realizzare con capitali privati senza nulla rilevare in ordine ai criteri sulla base dei quali sarebbe stata effettuata la selezione dei promotori.
3) difetto di istruttoria degli atti annullati con la delibera di Giunta. L’attività di valutazione della proposta progettuale della società C., prescritta dagli artt. 37 bis e ter della legge n. 109 del 1994, non può ritenersi effettuata a suo tempo essendo risultata la stessa assolutamente inadeguata.
Resiste l’appellato, con controricorso, contestando partitamente la fondatezza dei motivi e concludendo per il rigetto, col favore delle spese. In particolare, con riguardo al primo motivo di appello deduce che con i motivi aggiunti del 19 luglio 2008 sono stati impugnati la delibera di Giunta n. 384 del 2008 con “tutti gli atti connessi e presupposti citati nella delibera stessa”. La deduzione del Comune secondo la quale il Consorzio con i “motivi aggiunti avrebbe dovuto contestare in ogni sua parte il contenuto di un parere legale citato in delibera” sarebbe errata perchè “il parere legale … non è un atto autonomamente impugnabile, bensì e semmai un atto endoprocedimentale privo di rilevanza esterna, allegato alla delibera, con la chiara conseguenza che ad esso non può assolutamente applicarsi il principio di resistenza!” Aggiungeva che un parere legale “può introdurre eventuali ragioni a sostegno dei motivi di un atto amministrativo, ma non può certamente costituire, né sostituire i motivi stessi”. Da ciò deriverebbe la sua inimpugnabilità con conseguente irrilevanza ai fini della prova di resistenza.
Sempre l’appellato, con memoria, illustra tutto quanto già dedotto nel controricorso deducendo, in particolare, con riguardo al primo motivo d’appello, che le censure, quand’anche non fossero espressamente esplicitate sarebbero desumibili da tutto quanto contenuto nei numerosi scritti difensivi, sicchè non sussisterebbe l’eccepita inammissibilità dei motivi aggiunti. Deduce che gli oneri a carico del Comune potrebbero essere soddisfatti con le somme previste sin dalla delibera n. 58 del 2004 (€ 3.990.000,00).
L’appellante, con memoria, ha insistito sulla circostanza che il parere legale al quale fa riferimento la delibera impugnata non è un atto procedimentale privo di rilievo esterno ma un atto che fa dichiaratamente parte integrante della delibera ed ha concluso per l’annullamento della sentenza impugnata.
F. Il primo motivo del ricorso in esame è fondato.
La delibera della Giunta municipale di Vittoria n. 384 del 2008 è stata adottata su proposta del Responsabile comunale del settore urbanistica a conclusione di una istruttoria nella quale è intervenuta anche una Commissione di studio appositamente nominata (che ha espresso l’avviso che l’intero procedimento andasse annullato). Detto parere è stato formulato sulla scorta delle relazioni dei settori urbanistica ed avvocatura del 23-28 maggio 2008.
L’Amministrazione comunale, aderendo alla proposta del Dirigente del settore urbanistica, non ha utilizzato delle 3 relazioni uno o più concetti nelle stesse contenuti ma ha preferito far proprie le relazioni nella loro interezza sicchè tutte le considerazioni in esse contenute sono parti integranti del provvedimento. La Giunta ha ritenuto, inequivocabilmente anche se implicitamente, che proprio tutte le argomentazioni contenute nelle ripetute relazioni fossero degne di rilievo; pertanto, non ne ha scelto qualcuna o le ha riassunte tutte in una propria conclusione ma le ha fatte interamente proprie e le ha sussunte tutte quali motivazione della propria delibera (a dette motivazioni ne ha aggiunto una ulteriore in ordine ai rapporti tra la tutela dell’affidamento del privato e la preminenza dell’interesse pubblico, ma detta motivazione non rileva nell’economia del giudizio rimesso a questo Giudice).
Dette relazioni costituiscono indubitabilmente atti del procedimento (in particolare del sub procedimento che ha portato alla formulazione dell’avviso della Commissione di studio) di per sé inidonee a ledere la pretesa dell’interessato. Lesive sono, invece, le considerazioni in esse contenute, in quanto elevate in blocco a motivazione della delibera n. 384 lesiva della detta pretesa.
Una volta accertato che tutte le motivazioni in esse espresse costituiscono motivazione della ripetuta delibera, tutti i capi non condivisi dall’appellato avrebbero dovuto essere censurati, col seguente corollario.
E’ consolidato in giurisprudenza il principio secondo il quale se un provvedimento è supportato da una pluralità di capi di motivazione e tutti vengano censurati, è sufficiente per la validità dell’atto che almeno un capo di motivazione resista alle censure dedotte. Se poi qualche capo di motivazione non sia stato impugnato, esso capo è inoppugnabile e da solo sorregge l’atto impugnato; conseguentemente la censura degli altri capi di motivazione va dichiarata inammissibile per difetto d’interesse non essendo idonea a provocare l’annullamento dell’ atto.
L’appellante eccepisce che con i motivi aggiunti del 19 luglio 2008 non sarebbero state censurate le motivazioni riprese dai punti 2 e 5 del parere dell’avvocatura del 23 maggio 2008 e dal parere dello stesso organo del 28 maggio 2008. In particolare non sarebbero state censurate le motivazioni attinenti: a) “alla violazione dei principi di parità di trattamento, di par condicio nonché di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa per la mancata previsione a monte dei criteri sulla base dei quali l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle proposte presentate dai candidati promotori”; b) “alle sopravvenute ragioni di carattere finanziario ovvero alla mancanza di copertura finanziaria”; c) “alla violazione dell’art. 143, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006”.
Detta puntuale eccezione dell’appellante non è contraddetta specificatamente dall’appellato che, nell’ultima difesa, deduce che le censure asseritamente non proposte sarebbero contenute nell’insieme degli scritti difensivi (tanto nella parte narrativa quanto nella parte in diritto) e nelle controdeduzioni all’avviso di avvio del procedimento di revoca del 16 maggio 2008, dai quali esse sarebbero desumibili.
Detta generica e vaga risposta alla puntuale eccezione dell’appellante non ha consentito al Collegio di rinvenire le dette censure e, pertanto, viene condivisa l’eccezione di inammissibilità dei ripetuti motivi aggiunti del 19 luglio 2008. Il Collegio precisa, comunque, che la somma di € 3.990.000,00 di cui alla delibera 58 del 2004 non risulta impegnata ad alcun titolo e, quindi, resta anche la mancanza di copertura finanziaria, costituente uno dei capi della motivazione.
Ma, anche a prescindere dalla detta inammissibilità dei ripetuti motivi aggiunti (che comporta la fondatezza dell’appello), il Collegio osserva che anche la deduzione dell’appellante in ordine al difetto di istruttoria degli atti annullati con la delibera n. 384 va condivisa nella considerazione che nel corso del procedimento, malgrado i frequenti incontri tra le parti, non era stata mai verificata, muovendo da dati certi, l’idoneità del progetto a soddisfare le esigenze dei vittoriesi né era stata quantificata la somma presumibilmente occorrente alla scadenza della concessione per fare fronte a quanto previsto nella convenzione. E tale motivo sarebbe fondato ed assorbente.
L’osservazione dell’appellato secondo il quale la mancanza di quantificazione e di conseguente stanziamento non poteva avere conseguenze perché il Comune, a fronte di un esborso, avrebbe acquisito un patrimonio non può essere condivisa nella considerazione della necessità che le spese vanno previste e preventivamente coperte. Va, peraltro, appena precisato che non è censurata neppure la motivazione relativa alla illegittimità della previsione dell’art. 7 della convenzione secondo la quale le eventuali eccedenze di opere non ammortizzate andavano prese in carico dal Comune prendendo a base le tariffe praticate al termine della concessione e non i soli costi. Al riguardo va appena precisato il contrasto interno alla bozza di convenzione (rilevato dall’istruttore direttivo contabile incaricato della verifica del Piano economico e finanziario di massima di cui a pagina 15 della relazione dell’avvocatura del 23 maggio 2008) che da un lato contiene una clausola che prevede l’esonero totale relativamente alla gestione economica e finanziaria e dall’altro prevede rimborsi per le quote di opere non ammortizzate.
In conclusione, assorbito quant’altro hic hinde dedotto, eccepito ed argomentato, perché ritenuto dal Collegio non rilevante ai fini del decidere, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento della sentenza appellata, tanto per quanto riguarda i provvedimenti impugnati in primo grado quanto per quanto riguarda la richiesta di risarcimento danni.
La durata del procedimento (dal 2004, epoca di approvazione del programma triennale, al 2008, epoca di annullamento da parte della G.M. degli atti del procedimento) e la considerazione che l’appellato ha sostenuto nelle more oneri in dipendenza delle richieste dell’Amministrazione inducono il Collegio alla compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie il ricorso di cui in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 06 settembre 2010
