A fronte di attività pacificamente vincolata, quale il rilascio di titoli abilitativi edilizi, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati. Il Tar Bari, con sentenza n. 1807 del 2011, ha stabilito che l’azione dichiarativa, pur non trovando una sistematica collocazione in seno al Codice del processo amministrativo, al di fuori di previsioni specifiche (art 117 e 31 in tema di silenzio, 31 c.4 in tema di nullità), deve ritenersi ugualmente ammissibile in sede di giurisdizione generale di legittimità, in forza oltre che del principio cardine di effettività della tutela di cui all’art 1 c.p.a., in base allo stesso principio di atipicità delle azioni giurisdizionali da tempo affermato in seno alla disciplina processual-civilistica, essendo l’accertamento della posizione sostanziale che si vuole far valere elemento proprio e comune di ogni azione di cognizione.
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Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione terza
Sentenza 25 novembre 2011, numero 1807
(presidente Morea, estensore Amovilli)
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In diritto
Preliminarmente va riconosciuta d’ufficio la legittimazione di entrambe le ricorrenti, rispettivamente dante causa ed avente causa del diritto di proprietà sull’area oggetto della presente controversia, ai sensi dell’art 111 c.p.c., valevole anche nel processo amministrativo (Consiglio Stato, sez. V, 06 luglio 2010, n. 4321) pur essendo alla data di proposizione del gravame la società … s.r.l. unica proprietaria. Il ricorso è fondato e va accolto. In prima approssimazione, nel rapporto tra piani urbanistici succedutisi nel tempo, un nuovo strumento generale è libero di attribuire capacità edificatoria ad un fondo che l’abbia in passato espressa anche interamente (Consiglio di Stato sez IV 19 ottobre 2006 n.6229, T.A.R. Puglia Bari sez II, 25 agosto 2010, n.3414) rientrando ciò nella ampia discrezionalità del pianificatore. Nella fattispecie per cui è causa, la normativa tecnica di cui all’art 33.5 delle NTA del PRG approvato con delib. GR 527/2001 assegna alla sotto zona B/5 indice di fabbricabilità fondiaria pari a 3,0 mc/mq o (in alternativa) quello rinveniente dallo strumento attuativo di iniziativa pubblica, fissato dal P.d.Z. 167 in 4,0 mc/mq. Tale previsione, come accertato in sede di verificazione, risulta il frutto di specifico emendamento in sede di approvazione regionale al fine di consentire parità di trattamento nei confronti di alcuni proprietari di lotti all’interno del P.d.Z. 167 i quali non avevano potuto inserire la restante volumetria nel residuo lotto di proprietà e il nuovo PRG, a differenza degli altri comparti di medesima destinazione. Il verificatore nominato dal Collegio ha accertato che la sezione di suolo in oggetto, contrariamente a quanto sostenuto dall’attuale Dirigente UTC nella relazione depositata in giudizio, non aveva prodotto la volumetria di competenza, potendo allo stato esplicare il proprio potenziale edificatorio, ritenendo corretto valutare la volumetria consentita dalle NTA nell’area di che trattasi dall’applicazione dell’iff = 4 mc/mq alla superficie fondiaria dei ricorrenti. Ritiene il Collegio condivisibili le conclusioni del verificatore, le quali confermano la conformità del progetto di cui all’istanza del 3 agosto 2009 alla vigente strumentazione urbanistica, con conseguente illegittimità dell’impugnato diniego. Sotto un profilo strettamente procedimentale poi, risulta fondata anche la stessa censura di violazione e falsa applicazione dell’art 10-bis l. 241/90. A seguito della comunicazione dei motivo ostativi effettuata il 22 dicembre 2009 e delle motivate controdeduzioni presentate dalle ricorrenti, il Comune di Molfetta non ha minimamente provveduto a confutarne la fondatezza in sede di decisione finale, che si è risolta in una pedissequa conferma dei motivi di cui al preavviso di diniego, chiaramente violando l’art 10-bis , la cui applicazione postula un rafforzamento dell’onere motivazionale in sede di decisione finale (ex multis T.A.R. Marche 7 febbraio 2006 n.14, T.A.R. Basilicata 2 agosto 2005 n.738) dovendo l’Amministrazione verificare la possibilità di accogliere l’istanza (anche proponendo modifiche e/o soluzioni progettuali alternative) altrimenti essendo completamente frustrate le tipiche finalità deflattive dell’istituto, che si risolverebbe in inutile aggravio procedimentale, con irragionevole interruzione dei termini di conclusione del procedimento. Ciò tanto più in presenza di obiettiva incertezza e contestazione dei presupposti fattuali e di diritto posti a base dell’impugnato diniego di permesso di costruire, situazione che avrebbe reso senz’altro non inutile – pur secondo una valutazione necessariamente prognostica – l’esame dell’apporto partecipativo sollecitato dallo stesso Comune (Consiglio di Stato sez IV 6 novembre 2008, n.5500, T.A.R. Liguria sez II 25 ottobre 2007, n.1853, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 30 agosto 2006, n.571) non potendosi ritenere né ex ante né ex post inutile l’apporto partecipativo del soggetto direttamente interessato, pur in presenza di attività vincolata, con conseguente capacità invalidante del vizio ex art 21-octies c. 2 primo allinea. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato sia quanto all’azione demolitoria che a quella, concorrente, di accertamento del diritto ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto. Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il G.A., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3, id. 29 luglio 2011 n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al G.A., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.” Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica. Analoghe considerazioni del resto valgono per l’azione dichiarativa, la quale pur non trovando una sistematica collocazione in seno al Codice, al di fuori di previsioni specifiche (art 117 e 31 in tema di silenzio, 31 c.4 in tema di nullità) deve ritenersi ugualmente ammissibile in sede di giurisdizione generale di legittimità, in forza oltre che del principio cardine di effettività della tutela di cui all’art 1 c.p.a., in base allo stesso principio di atipicità delle azioni giurisdizionali da tempo affermato in seno alla disciplina processual-civilistica, essendo l’accertamento della posizione sostanziale che si vuole far valere elemento proprio e comune di ogni azione di cognizione. Ne consegue che a fronte di attività pacificamente vincolata quale il rilascio di titoli abilitativi edilizi (T.A.R. Emilia Romagna Parma 17 giugno 2008 n.314, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez II 6 novembre 2006 n.2875, T.A.R. Liguria sez I 16 febbraio 2008 n.305, Consiglio di Stato sez V 24 agosto 2007, n.4507) in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite, fatta eccezione per le spese di verificazione interamente a carico del Comune di Molfetta, da liquidarsi secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto: – annulla il provvedimento di diniego del permesso di costruire del 27 dicembre 2010 impugnato; – accerta il diritto delle ricorrenti ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto con l’istanza presentata in data 3 agosto 2009; Spese di lite compensate; condanna il Comune di Molfetta al pagamento del compenso in favore del verificatore Ing Amedeo D’Onghia, stabilito in complessivi 1.500,00 euro. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/11/2011
