Sono state accolte dal TAR Catania le difese degli enti locali convenzionati dell’ATO idrico di Ragusa, tra cui il Comune di Vittoria, assistito dagli avvocati Carmelo Giurdanella ed Angela Bruno, che avevano proceduto all’annullamento d’ufficio della procedura di gara per la selezione del socio privato di una costituenda società mista di gestione del Servizio Idrico Integrato, optando per una diversa forma gestionale, consistente nella gestione diretta del servizio.
L’annullamento d’ufficio è stato considerato legittimo dal TAR, perché giustificato da una scelta sulla gestione del servizio che ha natura discrezionale ed è sorretta da valutazioni di opportunità politica. Secondo il TAR, al potenziale socio privato non spetta nessun risarcimento come ristoro alternativo all’aggiudicazione, dato che non può rendersi aggiudicatario di una gara annullata, e non spetta neanche il risarcimento per danno da responsabilità precontrattuale, in forza di una clausola del disciplinare di gara – non tempestivamente impugnata – che esclude la possibilità di far valere ogni forma di responsabilità della stazione appaltante, nel caso di mancata stipula del contratto.
Di seguito, il testo della sentenza.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
Sentenza 13 luglio 2011 numero 1809
(Presidente Guzzardi, Estensore Milana)
(…)
Considerata la stretta connessione sia oggettiva che soggettiva intercorrente tra i due ricorsi indicati in epigrafe il Collegio dispone la riunione, ai fini di un’unica decisione, dei gravami di cui in epigrafe, con il primo dei quali il raggruppamento di cui è capogruppo la s.p.a. Saceccav Depurazioni Sacede deduce la illegittimità delle operazioni di gara svolte dalla Società d’ambito ATO Idrico di Ragusa per la scelta del contraente privato di minoranza della costituenda società mista per la gestione del servizio idrico integrato, gara dalla quale è stata disposta la propria esclusione , e con il secondo dei dei quali sostanzialmente viene contestata la legittimità del disposto annullamento della gara di cui la ditta ricorrente Acoset s.p.a in ATI si era resa provvisoriamente aggiudicataria.
Per ragioni di economia processuale, il Collegio esamina preliminarmente il secondo dei ricorsi in epigrafe ( R.G. n. 3271 del 2007, proposto da: ACOSET), atteso che la decisione di detto ricorso è dirimente anche per la decisione del primo ricorso in epigrafe (R.G. n.62/2007 Rti Saceccav Depurazioni Sacede Spa + 5).
Va esaminata in primis la pregiudiziale eccezione formulata da alcune amministrazioni resistenti che postulano il difetto di giurisdizione di questo Giudice in quanto la cognizione della causa competerebbe al Tribunale Superiore delle acque pubbliche, atteso che sensi dell’art. 143 primo comma , lett. a) del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 sono affidati alla giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche tutti i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti assunti dall’amministrazione in materia di acque pubbliche.
L’eccezione non è meritevole di positiva valutazione.
Invero, nella fattispecie oggetto del contendere, è un provvedimento di annullamento in autotutela della procedura di selezione del socio privato di minoranza della costituenda società mista di gestione del Servizio idrico Integrato e, quindi, un provvedimento soltanto mediatamente ed indirettamente collegato a procedimenti incidenti sul regime delle acque pubbliche, non afferendo la res litigiosa. direttamente sull’esecuzione delle opere idrauliche intese alla migliore utilizzazione di dette acque (vedasi in tal senso Cass.Civ, SS.UU. del 20/11/2008 n.27528. Cass Civ. SS.UU. n.del 6/7/2005 n.14195. Consiglio di Stato, Sez. V – 1 ottobre 2010, n. 7276.)
I ricorsi riuniti in epigrafe. pertanto, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 80/98 oggi confluito nell’articolo 133 del codice del processo amministrativo, rientrano nella giurisdizione del Giudice Amministrativo in virtù dell´espressa attribuzione dell´art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito con l´art. 7, comma 1, della L. 21 luglio 2000 n. 205, che a questo complesso giurisdizionale l´affida in via esclusiva.
Nel merito il provvedimento impugnato con il secondo ricorso in epigrafe qui all’esame, resiste alle censure formulate con il ricorso principale e con i correlati motivi aggiunti. Invero, L’Amministrazione ha ritenuto di dover operare una diversa scelta, effettuata con la individuazione in seno al verbale n. 9 del 9 ottobre 2007 dell’adozione quale forma gestionale del servizio quella del consorzio di cui all’art. 31 ,comma 8 , del T.U. 18 ,marzo 2000 n. 267 da costituirsi secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all’art. 114 del decreto legislativo 267/2000.
Detto verbale di conferenza dei sindaci è un atto plurimo che contiene due atti distinti, sorretto ciascuno da una propria specifica motivazione : a ) l’annullamento di ufficio della procedura di gara per la selezione del socio di minoranza, oggetto di impugnazione ; b) la scelta di una nuova e diversa forma gestionale.
Detta scelta, che autonomamente giustifica l’annullamento impugnato, ha natura ampiamente discrezionale ed attiene alla sfera delle valutazioni di opportunità politica propria di un organo costituito da rappresentanti di Comuni che, in base al principio cardine dello Stato di diritto della divisione dei poteri, è sottratto allo scrutinio di legittimità da parte del Giudice, se non per vizi formali o per macroscopiche illogicità che nella fattispecie non sono sussistente, né congruamente censurate da parte ricorrente.
Pertanto, anche in caso di accoglimento delle plausibili censure afferenti la parte del provvedimento impugnato relativo alla ritenuta irregolarità della procedura di aggiudicazione alla società mista odierna ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe comunque legittimo ed efficace in quanto autonomamente supportato da una valida motivazione afferente la decisione di fare ricorso ad una diversa forma gestionale.
Il rigetto della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati con il secondo ricorso meglio descritto in epigrafe, fin qui esaminato, esime il Collegio dall’esame dell’eccezione, sollevata dal Comune di Modica controinteressato, circa la postulata pregiudizialità del giudizio pendente innanzi al TAR Lazio con il numero di R.G. 2356/2008, avente ad oggetto l’esame di questioni determinanti anche per la definizione della controversia oggi discussa, atteso che Il TAR Lazio è stato investito della scrutinio di legittimità di una serie di provvedimenti (dodici) che secondo la prospettazione dei ricorrenti sarebbero prodromici alla procedura di gara per la scelta di un soggetto imprenditore privato di minoranza in società mista affidataria in concessione della gestione del Servizio Idrico Integrato e dell’esecuzione dei lavori connessi ricompresi nel POT dell’ATO Idrico Ragusa il cui annullamento costituisce oggetto del presente ricorso .
Infatti, quale che sia l’esito del giudizio esso non potrebbe refluire in alcun modo sull’esito del ricorso qui all’esame avuto riguardo al fatto che esso viene rigettato con la presente sentenza sul tranciante presupposto della legittimità della scelta gestionale operata dall’amministrazione che ha annullato la gara per la scelta del contraete privato.
La rilevata legittimità del provvedimento impugnato con il ricorso n. 3271/707 R.G. fin qui esaminato, da un lato determina automaticamente la inammissibilità per carenza di interesse del primo ricorso in epigrafe (n. 62/07 R.G.), con il quale si contestano le operazioni di una gara di fatto, legittimamente annullata; dall’altro lato però non esime il Collegio dall’esame delle domande risarcitorie formulate dalla ricorrente Acoset Sp.a. ex articolo 7 della legge TAR.
Il Raggruppamento di cui la società Acoset s.p.a è mandataria chiede in particolare, il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara nonché il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati.
Con riferimento alla prima richiesta di risarcimento in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara, se ne riscontra per tabulas la infondatezza, data la rilevata legittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui con esso tale gara è stata annullata sulla scorta delle diverse decisioni gestionali adottate dall’Ente.
Con riferimento alla richiesta di risarcimento per equivalente, il Collegio rileva la insussistenza dei presupposti perché lo stesso possa essere concesso sulla scorta delle medesime argomentazioni che hanno determinato il rigetto delle istanze risarcitorie in forma specifica. In particolare si rileva che, riscontrata la legittimità del contestato annullamento della indetta gara, nessuna posizione legittimate il richiesto risarcimento permane in capo alla parte ricorrente per la semplice considerazione che non può rendersi aggiudicataria di una gara di fatto annullata e pertanto non può pretendere alcun ristoro risarcitorio alternativo all’aggiudicazione.
Con riferimento, infine alla richiesta di risarcimento per danno precontrattuale la stessa domanda non si appalesa passibile di accoglimento, atteso che parte ricorrente non ha tempestivamente impugnato la clausola contenuta nell’art. 18 del disciplinare di gara che testualmente dispone : ”né l’approvazione della graduatoria, né la scelta del socio privato, costituiranno vincolo per la stipulazione del contratto costitutivo della SPA, né per ogni altro contratto. Il soggetto prescelto, nel caso in cui non venga stipulato il contratto, non potrà far valere, alcuna forma di responsabilità, neanche di natura precontrattuale né nei confronti della Provincia, né nei confronti degli enti locali convenzionati dell’ATO idrico di Ragusa”.
La mancata impugnazione della clausola riportata sottende l’implicita accettazione della stessa con conseguente assunzione da parte della odierna ricorrente di un rischio d’impresa “aggravato”.
In altri termini, la ricorrente ha, nella propria strategia imprenditoriale, ritenuto conveniente sobbarcarsi ad un maggior rischio rappresentato dalla clausola di cui trattasi, a fronte degli sperati vantaggi economici e curriculari che avrebbe tratto ove si fosse resa aggiudicataria del servizio oggetto di gara, data la rilevanza economica dello stesso e il correlato vantaggio anche curriculare che la ricorrente ne avrebbe tratto.
Sotto altro aspetto, in base al generale principio della buona fede l’odierna ricorrente avrebbe dovuto valutare l’affidamento da essa ingenerato nell’Amministrazione appaltante dalla implicita accettazione della clausola richiamata, di cui all’art. 18, con conseguente impossibilità di contestarne successivamente gli affetti.
Per lo stesso ordine di considerazioni non ha valenza la doglianza prospettata dalla difesa ricorrente in ordine alla scelta dell’Amministrazione di servirsi in sede di autotutela dello strumento dell’annullamento anziché di quello della revoca, al fine di surrettiziamente sottrarsi all’obbligo imposto dall’art.21 quinquies della L. n. 241/90, di corrispondere in favore dell’impresa aggiudicataria provvisoria, odierna ricorrente, l’indennizzo previsto da detto articolo.
Invero l’art. 18 del disciplinare, data la sua ampia portata, copre ad avviso del Collegio ogni ipotesi di ritiro, annullamento o revoca assunti dall’Amministrazione in autotutela.
La rilevata legittimità dell’annullamento della gara de qua e della procedura nella quale la stessa era incardinata, comporta la sopravvenuta carenza di interesse in capo al raggruppamento di cui la Saceccav Depurazioni Sacede s.p.a. è mandataria, ricorrente nel primo ricorso in epigrafe proposto strumentalmente ad ottenete la riapertura della gara annullata ( dalla quale peraltro essa era stata esclusa,) anche considerata la legittimità della scelta operata dalla stazione di procedere alla gestione diretta del servizio.
Conclusivamente dei ricorsi in epigrafe, riuniti, il primo va dichiarato inammissibile per carenza di interesse, mentre il secondo va rigettato
Rilevata la particolare natura e complessità della controversia all’esame e la plausibilità delle censure afferenti alla prima parte della motivazione su cui si sorregge il provvedimento impugnato, le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza interna), riuniti i ricorsi in epigrafe, rigetta il secondo e dichiara improcedibile per carenza di interesse il primo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria, il 13 luglio 2011
