La Suprema Corte, nella sentenza numero 52 del 9 marzo scorso, ha accolto la questione di legittimità costituzionale di una legge regionale che fissava, nelle procedure di aggiudicazione di lavori ed opere pubbliche, dei criteri di selezione dei concorrenti diversi da quelli statuiti dal Decreto legislativo n.163 del 2006.
L’articolo 4,comma 3,del decreto infatti stabilisce che “in tema di qualificazione e selezione dei concorrenti le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella statale”.
La Corte ha precisato che “l’ambito materiale prevalente è quello della tutela della concorrenza”e che “nello specifico settore degli appalti pubblici vengono in rilievo norme che si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato”.
Pertanto, vista la tutela di cui godono questi valori in Costituzione(art. 117 secondo comma, lettera e), non è consentito al Legislatore regionale fissare parametri che non siano volti alla loro salvaguardia.
Di seguito il testo della sentenza
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Corte Costituzionale
Sentenza numero 52 del 9 marzo 2012
(redattore Cassese, presidente Quaranta)
(…)
Considerato in diritto
1.— Con ricorso notificato il 13 giugno 2011 e depositato presso la cancelleria di questa Corte il 15 giugno 2011 (reg. ric. n. 60 del 2011), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato l’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche 4 aprile 2011, n. 4 (Criteri di premialità connessi alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nelle procedure di aggiudicazione di lavori od opere pubblici di interesse regionale). L’art. 2, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge della Regione Marche 31 ottobre 2011, n. 20 (Assestamento del Bilancio 2011), stabiliva, al comma 4, che «Nel rispetto del principio di cui all’articolo 83, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, gli atti posti a base della procedura contrattuale devono prevedere una soglia minima di ammissibilità delle offerte relativamente all’elemento o agli elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» e, al comma 5, che «La soglia minima di cui al comma 4 non può essere superiore al 20 per cento del punteggio massimo attribuito all’elemento o agli elementi di valutazione di che trattasi». Ad avviso del ricorrente, tali previsioni violerebbero l’art. 117, secondo comma, lettere e), in materia di tutela della concorrenza, e l), in materia di ordinamento civile, della Costituzione.
2.— Successivamente alla presentazione del ricorso, l’art. 22 della legge della Regione Marche n. 20 del 2011 ha modificato l’art. 2 impugnato, abrogando il comma 5 e sostituendo il comma 4. Tuttavia, in assenza di elementi tali da far ritenere che le disposizioni censurate – rimaste in vigore per oltre sei mesi nella loro formulazione originaria – non abbiano trovato attuazione medio tempore, non può dichiararsi cessata la materia del contendere, dovendosi così procedere allo scrutinio nel merito delle censure avanzate con il ricorso (ex plurimis, sentenze n. 341 del 2010 e n. 164 del 2009).
3.— La questione è fondata.
3.1.― L’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nella formulazione precedente alle modifiche apportate dalla legge regionale n. 20 del 2011, detta previsioni in materia di aggiudicazione di lavori od opere pubblici che riguardano l’ammissibilità delle offerte e, perciò, attengono alla fase della procedura di evidenza pubblica che precede la stipulazione del contratto. Con riferimento a tale fase, questa Corte ha precisato che «l’ambito materiale prevalente è quello della tutela della concorrenza» e che «nello specifico settore degli appalti pubblici vengono in rilievo norme che si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato» (da ultimo, sentenza n. 43 del 2011).
L’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) stabilisce che in tema di «qualificazione e selezione dei concorrenti» le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa» da quella statale. Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, dello stesso codice prevedono, rispettivamente, che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture», e che «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture». Le disposizioni regionali impugnate dettano una disciplina diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilità delle offerte, laddove le norme statali li configurano come criteri di valutazione delle offerte medesime. Ne consegue l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.
3.2.— Tali argomentazioni possono applicarsi anche allo ius superveniens, in quanto la nuova formulazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 4 del 2011, come sostituito dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, è sostanzialmente coincidente con quella della disposizione impugnata. Sia il testo originario, sia il testo vigente dell’art. 2, comma 4, infatti, individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilità delle offerte, prevedendo – il primo come obbligo, il secondo come facoltà per la stazione appaltante – l’inserimento di tale soglia negli atti posti a base della procedura di aggiudicazione. Ne discende, anche in questo caso, in via consequenziale ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.
4.— Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura. per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche 4 aprile 2011, n. 4 (Criteri di premialità connessi alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nelle procedure di aggiudicazione di lavori od opere pubblici di interesse regionale), nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge della Regione Marche 31 ottobre 2011, n. 20 (Assestamento del Bilancio 2011);
2) dichiara l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell’articolo 2, comma 4, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo sostituito dall’art. 22 della legge della Regione Marche n. 20 del 2011.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2012
