“Secondo le norme di partecipazione, conformi alle disposizioni dell’art. 38 del codice degli appalti, il requisito del deposito delle autocertificazioni per tutti i singoli amministratori della società è tassativo e a pena di esclusione.
Non ha alcuna rilevanza che tale prescrizione non fosse ripetuta nel capitolato speciale, trattandosi di documenti complementari nel sistema unitario dei documenti di gara.
Non è, dunque, ammissibile – ad avviso del Collegio – la censura mossa dall’appellante avverso la pronuncia di primo grado che non aveva provveduto a rimetterla in termini, al fine di consentire il completamento dei documenti, non avendovi ravvisato alcun errore scusabile “.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2557 dello scorso 4 maggio.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione Terza
Sentenza numero 2547 del 4 maggio 2012
(estensore Palanza, presidente Cirillo)
(…)
FATTO e DIRITTO
1. – La società Serenissima Ristorazione ha impugnato la sentenza n. 370 del 2011 del TAR di Trieste, che ha accolto il ricorso della società Sodexho Italia per l’annullamento della Determinazione Dirigenziale del Direttore del “Dipartimento Servizi Condivisi” dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “S. Maria della Misericordia” di Udine del 3 maggio 2011 n. 595/2011, con la quale si è individuato quale miglior offerente nella procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per l’ASL n. 3 Alto Friuli la ditta Serenissima Ristorazione S.p.a. di Vicenza, nonché di tutti gli altri atti connessi e conseguenti
2. – Il giudice di primo grado ha ritenuto di non poter anteporre all’esame della prima censura del ricorso principale diretta a far valere una causa di esclusione relativa ad una carenza documentale attinente ai presupposti di partecipazione il ricorso incidentale proposto dalla società Serenissima Ristorazione, risultante vincitrice della gara, diretto a far valere una possibile causa di esclusione per il mancato possesso dei requisiti tecnici dell’offerta. Nel merito la prima censura proposta nel ricorso principale è stata giudicata fondata, con conseguente assorbimento di tutti gli altri profili e dichiarazione di improcedibilità del ricorso incidentale, perché l’omessa produzione di una delle autocertificazioni di una degli amministratori della società richieste dal bando non è superabile sulla base dell’errore scusabile, né può essere assorbita dalla autocertificazione cumulativa del Presidente della società medesima, in quanto specificamente richiesta a pena di esclusione dall’art. 3, punto 1), lett. m), e n), delle norme di partecipazione.
3. – La società appellante preliminarmente lamenta che il TAR ha deciso la causa con sentenza breve senza la prescritta previa comunicazione alle parti. Il bando non indica come motivo di esclusione della gara la mancanza di una delle autocertificazioni richieste. L’interpretazione restrittiva fornita dal giudice viola il principio di massima partecipazione alla gara che avrebbe dovuto essere fatto valere a fronte della contraddittorietà esistente tra le regole di partecipazione e il capitolato. Sostiene inoltre il carattere innocuo della omissione riscontrata, considerato che la amministratrice, di cui non è stata allegata l’autocertificazione, ha sottoscritto almeno mille autocertificazioni analoghe per la partecipazione ad altre gare. E quindi l’omissione non era dolosa né poteva certo essere intesa come diretta a evitare una dichiarazione mendace. Qualora fosse stato ritenuto rilevante l’errore della omessa presentazione del certificato, il TAR avrebbe dovuto ritenerlo errore scusabile – quanto meno per la evidente contraddittorietà delle norme di gara – e concedere la rimessione in termini per la produzione del certificato ex art. 38 del codice degli appalti, come espressamente richiesto anche in primo grado. Infine, nell’ipotesi di una pronuncia contraria da parte del Consiglio di Stato sui precedenti motivi di appello, la società Serenissima chiede il risarcimento del danno in misura pari al 10 per cento del valore dell’appalto, salvo diversa quantificazione in corso di causa .
4. – La società resistente Sodexho Italia si è costituita presentando “controricorso” e successivamente memoria difensiva, ribadendo tutti i motivi del ricorso in primo grado e contestando le motivazioni dell’appello, mentre l’ASL ha presentato uno specifico “controricorso” incentrato sul punto specifico del risarcimento del danno negando la fondatezza della richiesta.
5. – Questa Sezione in data 4 novembre 2011 ha respinto l’istanza cautelare presentata dall’appellante con ordinanza n. 4845/2011.
6. – La causa è andata in decisione all’udienza del 27 gennaio 2012.
7. – L’appello è in parte infondato e in parte inammissibile. 7.1. – Va preliminarmente rilevato che dall’epigrafe della sentenza impugnata risulta che le parti sono state regolarmente avvertite ai sensi dell’art. 60 c.p.a., che, in data 26 giugno 2011, in occasione della prima camera di consiglio presso il TAR per l’esame dell’istanza cautelare, la società Serenissima si era già avvalsa della facoltà di chiedere termini per la presentazione del ricorso incidentale – principale motivo previsto dal codice per opporsi ad una decisione immediata nel merito -, che, dal canto suo, la società Sodexho, nel suo controricorso, afferma di avere espressamente, durante la discussione in camera di consiglio presso il TAR, sollecitato l’ipotesi di una immediata decisione nel merito a norma del medesimo art. 60. Vi sono dunque diversi elementi convergenti che inducono il Collegio a non procedere ad ulteriori accertamenti sulla eccezione procedurale avanzata dalla società Serenissima circa il mancato preavviso alle parti a norma dell’art. 60.
7.2. – Secondo le norme di partecipazione, conformi alle disposizioni dell’art. 38 del codice degli appalti, il requisito del deposito delle autocertificazioni per tutti i singoli amministratori della società è tassativo e a pena di esclusione. Non ha alcuna rilevanza che tale prescrizione non fosse ripetuta nel capitolato speciale, trattandosi di documenti complementari nel sistema unitario dei documenti di gara. Non può pertanto essere presa in considerazione la censura rivolta alla ASL e alla sentenza del TAR per non aver considerato errore scusabile o per non aver rimesso in termini la società appellante per consentire il completamento dei documenti. Le istanze presentate al riguardo non possono dunque essere accolte.
7.3. – Il Presidente e legale rappresentante della società appellante aveva espressamente sottoscritto, all’atto della presentazione dell’offerta, nella parte finale della sua dichiarazione sostitutiva, l’attestazione di avere preso visione delle condizioni riportate nel capitolato speciale e nelle norme di partecipazione alla gara e di approvarne il loro contenuto senza riserva alcuna, come la ASL fa notare nel suo controricorso.
7.4. – E’ inammissibile la richiesta di risarcimento danni, che non ha alcun fondamento nella attuale vicenda processuale, in quanto è la società Serenissima che ha commesso un evidente errore nella fase di presentazione dell’offerta, avvantaggiandosi – almeno in un primo momento – di un mancato scrupoloso controllo da parte della ASL. Improcedibile – per sopravvenuta carenza di interesse della società Serenissima nella posizione che consegue alle precedenti decisioni – è la riproposizione dei motivi del ricorso incidentale presentato dalla medesima società in primo grado.
8. – L’appello deve di conseguenza essere in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile e in parte improcedibile.
9. – Si riscontrano nell’andamento della vicenda giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte e in parte lo dichiara inammissibile e improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 4 maggio 2012.
