Il sito lavoripubblici.it propone oggi un interesssante articolo a firma di Lino Bellagamba in cui si ripercorrono le principali tappe legislative che hanno interessato il Documento Unico di Regolarità Contributiva, fino alle recentissime circolari ministeriali.
Pubblichiamo di seguito uno stralcio dell'articolo:
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione generale per l'Attività Ispettiva, ha inviato una lettera a varie associazioni di categoria (ivi comprese quelle di Comuni e Province), con il seguente oggetto: «Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) – art. 44 bis, D.P.R. n. 445/2000 – non autocertificabilità» (prot. n. 37/0000619/MA007.A001).
Il percorso motivazionale appare essere il seguente.
Le «certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione» di cui al d.P.R. 445/2000, art. 40, comma 1, riguardano solo «stati, qualità personali e fatti». «In tale nozione, quindi, rientrano elementi di fatto oggettivi riferiti alla persona e che non possono non essere dalla stessa oggetto di sicura conoscenza».
«Cosa del tutto diversa (…) è la certificazione» di «regolare versamento», «che (…) non è la mera certificazione dell'effettuazione di una somma a titolo di contribuzione (come lascia intendere l'art. 46 lett. p, del D.P.R. 445/2000) ma una attestazione dell'Istituto previdenziale (…) effettuata dopo complesse valutazioni tecniche».
L'operatore economico non potrebbe mai rendere «una autodichiarazione» sulle «valutazioni effettuate da un Organismo tecnico» terzo, in quanto, per la loro discrezionalità tecnica, egli non sarebbe oggettivamente in grado di conoscerle in via preventiva.
«Pertanto il riferimento, nell'ambito dell'art. 44 bis, ad un controllo delle informazioni relative alla regolarità contributiva "ai sensi dell'art. 71" lascia intendere la possibilità», cioè il dovere «da parte della P.A., di acquisire un DURC (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni».
In sostanza, l'Amministrazione dovrebbe necessariamente richiedere all'operatore economico la produzione del DURC, in quanto la sua eventuale semplice autocertificazione sarebbe irrilevante. Siccome però questo DURC contiene la dicitura prevista dal d.P.R. 445/2000, art. 40, comma 02 ("Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi"), il DURC stesso varrebbe solo come una fondata ed ammissibile autocertificazione, in quanto basata su dati certi elaborati dagli istituti previdenziali. Rispetto a questo DURC funzionalmente equipollente ad autocertificazione, l'Amministrazione dovrebbe poi procedere alla verifica d'ufficio cui è tenuta.
In breve, potremmo dire che la tesi di fondo si basa sulla non dichiarabilità di ciò che non si può conoscere.
La tesi è confermata (sia pure con un significativo aggiustamento, proprio per i contratti pubblici) anche nella successiva comunicazione dell'INAIL, d'intesa con il Ministero (Prot. INAIL.60010.26/01/2012.0000573), in data 26 gennaio 2012.
Va anzitutto evidenziato, sinteticamente, il quadro giuridico di base della materia.
«Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti: (…) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto» (d.P.R. 445/2000, art. 46, comma 1, lett. p)). L'art. 46 riguarda, come noto, le «dichiarazioni sostitutive di certificazioni».
L'art. 47 del d.P.R. 445/2000 riguarda, invece, le «dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà»:
«1. L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo (…) . (…) 2. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. (…) 3. Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell'articolo 46 sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà».
Ora, poiché il d.P.R. 445/2000, art. 46, comma 1, lett. p), menziona espressamente l'«assolvimento di specifici obblighi contributivi» (addirittura «con l'indicazione dell'ammontare corrisposto») fra «stati, qualità personali e fatti» ai quali corrisponde un documento rientrante fra le «normali certificazioni», seguendo il ragionamento ministeriale ci si chiede – per converso – quale allora possa essere questo documento, che però non sia il DURC. La risposta non c'è. La previsione di cui alla lett. p) sarebbe allora inutiler data se ad essa non corrispondesse un certificato. Appare quindi impossibile l'ipotesi che il documento tipico in materia non sia il DURC.
Anche ipotizzato (ma non concesso, come si è visto) che il DURC non sia la certificazione corrispondente alla summenzionata lett. p), opererebbe comunque la valenza residuale della dichiarazione sostituiva dell'atto di notorietà. «Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge», e non risulta che l'accertamento della regolarità contributiva vi rientri, «nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell'articolo 46 sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà» (comma 3 dell'art. 47). Tale previsione, anzi, renderebbe superflua la necessità della sussistenza della stessa dichiarazione sostituiva di certificazione.
E poi, se anche si volesse sostenere (senza condividerlo) che l'operatore economico non potrebbe autocertificare la regolarità contributiva, in quanto questa non riguarderebbe «stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato» ai sensi del comma 1 dell'art. 47, opererebbe comunque la previsione di chiusura di cui al comma 2 del medesimo art. 47. L'operatore economico sarebbe infatti legittimato ad autocertificare la propria regolarità contributiva, in quanto rientrante, quanto meno, tra i «fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza». Si fonda su un irragionevole travisamento della realtà l'ipotesi ministeriale che l'operatore economico possa non conoscere in termini esatti la propria posizione contributiva. E se anche così fosse – nel senso che l'operatore economico potrebbe non avere, eccezionalmente, la certezza di come gli istituti previdenziali abbiano tecnicamente elaborato la sua posizione contributiva – egli ha sempre la possibilità di richiedere privatamente un DURC. Questo configurerebbe uno di quei «fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza»: su questo DURC egli fonderebbe con certezza la sua autocertificazione.
Su quest'ultimo punto va però notato che «la richiesta di DURC per le seguenti tipologie: appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi[,] contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto[,] agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni[,] dal 13 febbraio p.v. potrà essere effettuata esclusivamente dalle Stazioni Appaltanti pubbliche o dalle Amministrazioni procedenti. Le imprese interessate, attraverso l'apposita funzione di consultazione disponibile sull'applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it, potranno verificare la richiesta di DURC da parte della Stazione Appaltante pubblica o dell'Amministrazione procedente ed il suo iter» (cit. comunicazione INAIL).
Ma la "geniale" trovata dell'INAIL non annulla la possibilità oggettiva per l'operatore economico di conoscere con certezza la propria posizione contributiva, acquisendo un DURC che pur non riguardi le summenzionate «tipologie: appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi[,] contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto».
è pacifico in giurisprudenza quanto (ex multis) afferma T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 19 febbraio 2009, n. 366: «la controinteressata (…) asserisce l'illegittimità del DURC esibito in sede di gara dalla ricorrente principale, Impresa – omissis – , in quanto lo stesso sarebbe stato rilasciato per ottenere l'attestazione SOA e non per la partecipazione a gare d'appalto, come invece sarebbe stato corretto, vista la procedura cui l'emissione era finalizzata. Ciò impedirebbe, di conseguenza, anche il riconoscimento, al documento prodotto (rilasciato il 27 maggio 2008 per una gara svoltasi il 30 luglio 2008), di una validità trimestrale, proprio perché la normativa consentirebbe un prolungamento della validità temporale – che di regola è mensile – soltanto per quei documenti rilasciati per la partecipazione alle gare d'appalto e non ad altri, come i DURC che si riferiscono alle attestazioni SOA. La doglianza non può essere accolta, in considerazione della circostanza, emergente dall'esame dello stesso DURC prodotto dalla ricorrente Impresa – omissis – , che lo stesso è stato rilasciato con la dicitura "Per partecipazione gare appalto" e con una validità di tre mesi a partire dal 27 maggio 2008. In senso contrario non assume rilievo decisivo il fatto che la predetta dicitura sia stata apposta con un timbro in un momento successivo alla generazione del certificato da parte del sistema informatico che, in origine, recava l'indicazione "per attestazione SOA alla data del 15/05/2008". Difatti, in alcuni casi è possibile che le voci previste per richiedere tramite il sistema informatico l'emissione di un DURC non contemplino tutte le sue possibili tipologie – nel caso di specie la voce "per la partecipazione a gare d'appalto" – e quindi l'ente previdenziale che lo rilascia procede all'integrazione del certificato con l'apposizione della stampigliatura, come avvenuto nel caso di specie. Tale procedimento deve essere considerato legittimo per due ordini di ragioni. In primo luogo, l'apposizione della stampigliatura manuale comunque è operata dall'ente che rilascia il certificato e, dunque, non lascia dubbi sulla sua autenticità e sulla correttezza dell'attestazione. Del resto, se non si ammettesse un tale modus procedendi, le imprese che richiedessero dei DURC ad enti previdenziali come la Cassa Edile della Provincia di – omissis – non potrebbero ottenere alcune tipologie di certificati, con gravi conseguenze per lo svolgimento delle proprie attività. Inoltre, ciò che assume un valore dirimente è la verifica dell'effettiva equivalenza delle diverse tipologie di DURC. Laddove questi documenti attestino la situazione complessiva dell'impresa con riferimento a tutti i lavori svolti o in corso di svolgimento e in relazione a tutti i cantieri ovunque ubicati, non vi è ragione di ritenere non idoneo il documento di regolarità contabile anche se lo stesso fosse stato rilasciato per una tipologia diversa rispetto a quella richiesta in quella specifica circostanza (in tal senso, C.G.A., 21 luglio 2008, n. 662). In presenza di una perfetta equivalenza tra le diverse tipologie di DURC sarebbe un puro formalismo, lesivo dei principi di concorrenza e di proporzionalità e in contrasto con le esigenze di semplificazione, ritenere non valido un certificato che comunque attesti quanto richiesto, ossia la situazione globale dell'impresa su tutto il territorio nazionale, esclusivamente perché utilizza una diversa dicitura. Soltanto allorquando si richieda una tipologia specifica che non abbia equivalenti, sarà necessario produrre quanto richiesto senza possibilità di esibire documenti assimilabili».
Pertanto, siamo oggettivamente fuori da fattispecie in cui l'autocertificazione non sia ammessa, in quanto certamente vi sono fattispecie simili. Cfr., in proposito, Cons. Stato, VI, 12 luglio 2011, n. 4195: «L'autocertificazione, in ogni caso, costituisce solo modalità di semplificazione procedimentale (salvo verifica dell'Amministrazione) in rapporto a dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto ad offrire tramite documenti pubblici, ma non può sostituire atti non riconducibili a mere attestazioni, la cui acquisizione sia prevista a fini di diretta valutazione di contenuto da parte dell'Amministrazione stessa. A quest'ultima categoria appartengono, senza dubbio, i titoli artistico-culturali e professionali (…): titoli che, a partire dalle pubblicazioni scientifiche, non potevano certo essere oggetto di apprezzamento, in base alla mera elencazione fornita dall'interessato. L'automatica convertibilità del documento in autocertificazione, pertanto, non poteva invocarsi per i titoli di cui trattasi».
Il DURC non è assimilabile, sotto questo profilo, a «titoli artistico-culturali e professionali».
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