Il 19 giugno scorso è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la determinazione n. 1 dell'Autorità di Vigilanza adottata il 16 maggio 2012, con cui quest’ultima fornisce indicazioni integrative rispetto alla determinazione n. 1 del 2010, riguardo i requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici, alla luce delle significative modifiche normative recentemente introdotte al Codice dei contratti . Invero, gli interventi normativi sono stati più di uno, in particolare dettati dal decreto legge n. 70 del 2011, dal decreto legge n. 5 del 2012 e dal decreto legge n. 16 del 2012.
Al riguardo segnaliamo punto per punto i tratti più rilevanti della determinazione
1.Misure di prevenzione (articolo 38, comma 1, lett. b).
L'Avcp ha chiarito i dubbi interpretativi circa i soggetti “persona fisica” e “socio di maggioranza”, introdotti nell’elenco, di cui alla disposizione in esame, dei soggetti a cui si applica l’esclusione dalle gare per essere stati sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia. In tal senso, chiarisce che l’accertamento della condizione che conduce alla esclusione dalla gara va limitato, quanto al primo profilo, esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci.
Mentre la seconda locuzione “socio di maggioranza” va interpretata nel senso di effettuare i controlli di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) nei confronti del soggetto che detiene il controllo della società (controllo di cui si dispone anche potendo contare solo sulla maggioranza relativa).
Inoltre ha precisato che la richiesta di verifica del possesso del requisito de quo va fatta al tribunale del luogo di residenza/dimora del soggetto persona fisica che rilascia la dichiarazione di insussistenza della circostanze ostativa di cui trattasi.
2. Sentenze di condanna per reati che incidono sulla moralità professionale e reati di
partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio (articolo 38,
comma 1, lett. c)
La nuova formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) dispone espressamente che non rilevano, ai fini dell’esclusione dalle gare, i reati per i quali sia intervenuta la riabilitazione, l’estinzione, la depenalizzazione o la revoca della condanna. L’Autorità ha spiegato quindi che il concorrente non deve più menzionare le condanne per cui si siano verificate le vicende sopra elencate nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, restando così preclusa alla stazione appaltante ogni possibile valutazione negativa, ai fini dell’ammissione alla specifica gara, dei fatti di cui alla sentenza di condanna.
Altra importante modifica apportata dal d.l. n. 70/2011 all’art. 38 consiste nella riduzione da tre anni ad un anno del periodo rilevante, al fine della cessazione dalle cariche. Al riguardo, l’Autorità precisa che se ci sono soggetti cessati dalla carica, nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, per pregressa condotta delittuosa, al fine di evitare di incorrere nell’esclusione e nel divieto, l’operatore economico deve dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionato.
3.Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d).
Con riferimento alla disciplina dettata dalla lettera d), comma 1, dell’art. 38 del Codice, la novella
legislativa intervenuta ha sancito che “l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata
rimossa”.
Al riguardo l’Avcp ha osservato che l’espressione “accertamento definitivo della violazione” richiama l’ipotesi di accertamento definito con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile.
4.Irregolarità fiscali (articolo 38, comma 1, lett. g)
Il nuovo testo della lettera g) del comma 1 dell’art. 38 del Codice precisa che l’esclusione opera solamente in caso di violazioni gravi definitivamente accertate. Il legislatore ha poi chiarito al comma 2 dell’art. 38 che si considerano gravi “le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”. e che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti
per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”. Al riguardo l’Autorità ribadisce le indicazioni fornite dall’Autorità nella determinazione n. 1/2010 e confermate dalla giurisprudenza secondo cui non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateazione ed il contribuente sia in regola con i relativi pagamenti, a condizione che il concorrente provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta. Ha chiarito quindi che non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità per effettuare un apprezzamento sulla gravità dell’illecito commesso dall’operatore economico
5.Falsa dichiarazione (articolo 38, comma 1, lett. h)
Al riguardo l’Avcp precisa che l’esclusione di cui alla lettera H (ad opera della stazione appaltante per gli operatori che risultano iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per aver presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalto) è automatica (per la durata dell’annotazione) costituendo così per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di discrezionalità. Parimenti, la stazione appaltante, qualora ravvisi falsità nelle dichiarazioni rese dal concorrente o nella documentazione presentata, provvede in ogni caso all’esclusione dello stesso dalla specifica procedura di gara. L’art. 38 del Codice, comma 1-ter (come modificato), poi stabilisce che la stazione appaltante ne informi l’Autorità la quale dispone l’iscrizione nel casellario informatico, ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, “fino ad un anno”, qualora ritenga che la falsa dichiarazione o la falsa documentazione sia stata resa con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti.
6.Irregolarità contributive (articolo 38, comma 1, lett. i)
Al riguardo l’Autorità ha chiarito che ai fini della partecipazione di un concorrente ad una procedura di gara, rimane fermo che quest'ultimo deve presentare una dichiarazione di non trovarsi nella situazione prevista dall'art. 38, comma 1, lett. i); spetta, poi, alla stazione appaltante pubblica ed alle amministrazioni procedenti verificare la correttezza delle dichiarazioni ricevute tramite acquisizione d'ufficio del Durc.
Ed in linea con quanto affermato nella determinazione n. 1/2010, ha ribadito che il rapporto tra D.U.R.C. e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione è stabilito nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del D.U.R.C.
Riguardo, poi, il requisito della definitività dell’accertamento, rimangono valide le indicazioni fornite d nella determinazione n. 1/2010 che risultano condivise anche dalla giurisprudenza (lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni contributive può essere rinvenuto, in pratica, in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali, né del termine per esperirli.
7.Sospensione o revoca dell’attestazione SOA (articolo 38, comma 1, lett. m-bis)
La nuova disposizione circoscrive la causa di esclusione dalle gare all’esistenza di una specifica iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio di cui all’art. 7, comma 10, del Codice, a carico dell’operatore, per aver questi presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA, ai sensi dell’art. 40, comma 9-quater del Codice. Quindi nel caso di dichiarazione falsa, spiega l’Autorità, le Soa devono dare segnalazione all'Autorità la quale, se ritiene che le stesse siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico per l'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.
8.Omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione (articolo 38, comma 1, lett. m-ter)
Tale norma prevede una causa di esclusione per i soggetti di cui alla lett. b art. 38, i quali devono essere esclusi dalle gare nel caso in cui non abbiano denunciato all’autorità giudiziaria di essere stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravati dal metodo mafioso. Tuttavia la causa di esclusione di cui alla lettera m-ter viene meno se la mancata denuncia è riconducibile allo stato di necessità nel quale si sia trovata la vittima del reato. La novella apportata con il d.l. n. 70/2011 ha circoscritto, poi, il periodo rilevante, all’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, superando la prescrizione precedente che prendeva in considerazione, per la stessa finalità, un arco temporale di tre anni. L’Avcp precisa quindi che la causa di esclusione di cui alla lettera m-ter viene meno se la mancata denuncia è riconducibile allo stato di necessità nel quale si sia trovata la vittima del reato.
9. Rapporti di controllo e collegamento sostanziale (modifiche all’articolo 38, comma 2 del Codice, in riferimento all’articolo 38, comma 1, lettera m-quater)
La lettera m-quater) prevede l’esclusione per i concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro
partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art.
2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione
comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. Il legislatore ha novellato il comma 2 dell’art. 38 del Codice, inserendo la possibilità per il concorrente di dichiarare di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di gara di altri soggetti in relazione di controllo. Spiega l’Avcp che il concorrente non deve dichiarare l’esistenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., ma di essere o meno a conoscenza della partecipazione, alla medesima procedura di affidamento, di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una situazione di controllo.
10.Modifiche apportate al comma 1-bis dell’articolo 38
Infine, l’art. 38, comma 1-bis, del Codice, inserito dalla legge n. 94/2009, prevede l’esonero dalle cause di esclusione dell’art. 38 per le aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ed affidate ad un custode o ad un amministratore giudiziario. La novella introdotta con la legge n. 106/2011 ha circoscritto l’esonero dalle cause di esclusione, limitandone l’inoperatività a quelle riferite al periodo precedente il citato affidamento. Al riguardo l’Avcp ha chiarito che la finalità perseguita dal legislatore è quella di reinserire l’azienda sequestrata o confiscata nel circuito delle gare pubbliche, con sanatoria dei fatti pregressi.
