Il Tar Bari, con la sentenza n.1019 del 24 maggio scorso, si è pronunciato in merito ad una questione costituente il fulcro di una importante tematica quale quello del rapporto esistente tra diritto ed informatica; o ancor di più tra diritto dell’informatica e diritto amministrativo.
Si tratta di una questione aperta, incentrata sull’essenzialità dell’utilizzo della tecnologia all’interno del mondo giuridico.
Tuttavia quando si tratta di applicare la tecnologia, come nel caso in specie, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, sembra quasi che tutto ciò che appare assodato, chiaro e rispondente ai principi del diritto amministrativo, all’improvviso lasci spazio ad incertezze e dubbi…. come se i mezzi tradizionali che si utilizzano per la partecipazione alle gare non si possano applicare quando la tecnologia interviene in ausilio del privato che intende parteciparvi.
Come sappiamo, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica per così dire “classica”, un’offerta non sottoscritta non è né valida né ricevibile, mancando in tal caso ogni certezza circa la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa che solo la sottoscrizione può garantire.
Non c’è dubbio, quindi, che la sottoscrizione dell’offerta costituisce elemento essenziale della stessa e la sua assenza ne provoca l’inammissibilità anche quando manca un’esplicita previsione in tal senso da parte della lex specialis di gara.
Lo stesso dovrebbe essere anche quando gli strumenti di partecipazione ad una gara pubblica sono gli strumenti informatici.
I giudici amministrativi, infatti, riconoscono la centralità e la rilevanza della tecnologia, quale strumento di semplificazione amministrativa, e chi non è in grado di ricorrere ad essa e non sa applicare alla stessa i principi di diritto amministrativo viola la legge.
É quanto si evince dalla sentenza nella parte in cui il Tar dichiara l’obbligatorietà della sottoscrizione dell’offerta con firma digitale in caso di gare telematiche.
Nel caso di specie, la ditta partecipante aveva inviato il file di testo costituente offerta che riportava in calce solo l’indicazione del nome della società, senza quelle garanzie richieste dalla legge in merito all’integrità, paternità, autenticità, immodificabilità e sicurezza del documento elettronico.
La firma digitale è, infatti, l’unico strumento che, in genere e più in particolare nel caso di invio di offerta nell’ambito di una gara telematica, sia in grado di garantire circa la provenienza, l’integrità e, quindi, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa.
E a nulla sono valse le argomentazioni apportate dalla ricorrente, che si è pronunciata:
-
sulla mancata previsione, nel bando di gara, di tale modalità di sottoscrizione ai fini della validità dell’offerta;
-
sul fatto che il partecipante ha inviato l’offerta dopo essersi autenticato come fornitore nella piattaforma informatica della stazione appaltante attraverso l’inserimento dell’indirizzo di posta elettronica del referente e di un codice PIN (c.d. log in).
Con riferimento alla prima giustificazione, nella sentenza si legge come controparte aveva censurato il provvedimento di esclusione, perché il Consiglio di Stato, in esso citato, con la sentenza n.1832 del 2012 (enunciante il principio secondo cui la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non può essere considerata in via di principio una irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento perché fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso) si riferiva ad “una gara tradizionale (cartacea), non già telematica”.
Giustificazione inammissibile, poiché è impensabile che i principi generali del diritto amministrativo subiscano delle eccezioni allorquando si utilizzino gli strumenti previsti dal Codice dell’amministrazione digitale.
In realtà, il Codice dei contratti pubblici all’art. 77 comma 6, lett. b), prescrive che le offerte presentate per via telematica possano essere effettuate solo utilizzando la firma scritta digitale come definita e disciplinata dal citato Codice dell’amministrazione digitale.
Inoltre, l’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici afferma che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.
In riferimento alla seconda giustificazione, non vale a costituire sottoscrizione ai sensi degli articoli citati del codice dei contratti pubblici l’iscrizione all’Albo telematico della stazione appaltante e il fatto che i fornitori ivi iscritti potessero accedere al sistema solo dopo aver eseguito con successo una procedura di identificazione (log in): tale procedura, infatti, può, al massimo, rientrare nell’ambito delle firme elettroniche semplicie, come tale, non è assolutamente idonea a fornire le garanzie di cui sopra.
Inutile il richiamo all’art. 64 comma 2 del Codice dell’amministrazione digitale per affermare che l’autenticazione da parte del fornitore nell’Albo e il suo accesso nel sistema attraverso il PIN così ricevuto costituiscano procedura che possa consentire l’individuazione del soggetto che richiede il servizio.
Tale articolo, infatti, riguarda l’erogazione e l’accesso dei cittadini ai servizi che la Pubblica amministrazione eroga telematicamente, e non certo la partecipazione a gare telematiche.
La sottoscrizione, dunque, sia essa tradizionale, sia essa digitale nel caso di gara telematica, costituisce adempimento essenziale finalizzato a comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’offerta al concorrente e, nel momento in cui si procede ad inviare l’offerta telematicamente, non si può astrarre dal sottoscriverla digitalmente.
Il diritto amministrativo disciplina le gare pubbliche prescindendo dal fatto che ad essere utilizzati siano gli strumenti dell’ICT o quelli tradizionali: i principi rimangono gli stessi e devono essere applicati in toto.
