I Giudici del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5161 del 1 ottobre 2012, hanno specificato che l’avvalimento ex art 49 Codice dei Contratti Pubblici, è un’istituto di soccorso per il solo concorrente in sede di gara e non anche per l’ausiliario.
Nella fattispecie, un raggruppamento di imprese, secondo classificato ad una gara di progettazione ed esecuzione, ha impugnato l’aggiudicazione a favore dell’impresa prima classificata, sostenendo l’illegittimità dell’affidamento sotto vari e concorrenti profili. Il T.A.R. Puglia, sez. di Lecce, con sentenza n. 00026/2012, ha accolto il ricorso principale respingendo quello incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria.
Quest’ultima si è appellata al Consiglio di Stato riproponendo la censura avanzata con il ricorso incidentale. In particolare, sosteneva che il raggruppamento di progettazione non poteva ricorrere (come invece ha fatto) all’istituto dell’avvalimento, atteso che l’art. 49 del codice dei contratti riserva tale possibilità solo al “concorrente” ed è pacifico che il raggruppamento di progettazione non assume la qualità di concorrente in gara. Pertanto considerato che il RTI doveva essere escluso dalla gara per mancanza di un requisito doveva essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto dallo stesso in primo grado per difetto di interesse.
I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che tale censura meritasse accoglimento, in quanto l’art. 49, comma 2, Cod. contratti utilizza in proposito l’espressione “concorrente”, con la quale si riferisce inequivocamente al solo operatore economico che presenta domanda di partecipazione alla gara. Al riguardo ha precisato che l’avvalimento è istituto di soccorso al concorrente in sede di gara e, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante. Pertanto la possibilità di ricorrere ad ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili subausiliari.
Inoltre ha aggiunto che l’estensione della categoria di “concorrente” sino a ricomprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione (come nella fattispecie), comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria (potenzialmente all’infinito), non consentirebbe un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Pertanto il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.+
Qui il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato n. 51161/2012
Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 27 novembre 2012, all’indirizzo http://www.leggioggi.it/2012/11/27/avvalimento-si-ma-non-per-tutti/
