Con sentenza n. 1225 del 28 febbraio 2013 il Consiglio di Stato, sez. IV, confermando sul punto la pronuncia di primo grado resa dal Tar Lazio-Roma, ha negato la sussistenza di un'autonoma legittimazione ad agire in capo al socio privato, distinta da quella della società mista cui appartiene, ai fini dell'impugnazione di specifici atti delle cd. gare a doppio oggetto.
Tali gare si caratterizzano per la duplicità dei risultati cui tendono: il primo è rappresentato dalla costituzione della società mediante la scelta del socio privato (primo oggetto) mentre il secondo è costituito dalla realizzazione dell'opera mediante affidamento al socio privato di compiti operativi di rilievo economico cui è interessata l'amministrazione.
Orbene, nonostante le indubbie differenze con il regime ordinario delle società commerciali (il cui socio pacificamente è privo di autonoma legittimazione ad agire) evidenziate dall'appellante, in assenza di un'ipotesi di sostituzione processuale espressamente prevista dalla legge, l'interesse sostanziale del socio privato ad assumere compiti operativi è tutelato quale interesse legittimo nella sola prima fase della gara, “ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento”. Ciò, affermano i giudici di Palazzo Spada, “perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa”.
Pertanto, l'interesse del socio privato all'affidamento della commessa pubblica “è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.)”.
Di seguito lo stralcio della pronuncia in commento:
DIRITTO
A. L’appello n. 5618 del 2012 proposto da ARCEA S.p.a..(omissis)
B. L’appello n 3237 del 2012 proposto da Consorzio 2050.
1. Il Consorzio 2050 ha pacificamente impugnato in termini la delibera CIPE n. 55 del 2 aprile 2008, ma il TAR ha escluso in radice la sussistenza di una sua legittimazione soggettiva: la posizione giuridica fatta valere sarebbe unicamente imputabile ad ARCEA S.p.a. (società della quale il Consorzio è socio di minoranza) e non potrebbe che esser fatta valere da quest’ultima, in assenza di fattispecie di sostituzione processuale, espressamente contemplate dalla legge. Per dirla con le parole del Giudice di prime cure, “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)”
Il Consorzio sul punto articola una serie di censure, per poi riproporre i motivi non esaminati dal primo giudice. Occorre dunque approfondire la questione della legittimazione.
2. Secondo il Consorzio 2050, l’interesse legittimo sarebbe autonomamente radicato in capo al medesimo dall’essere l’aggiudicatario della primigenia selezione pubblica finalizzata all’individuazione del socio operativo, sicché la detta posizione non sarebbe riducibile al mero conferimento di capitale di rischio come nella generalità delle società commerciali, bensì sostanziata dall’aspettativa, ingenerata proprio dalla procedura di evidenza pubblica (cd gara a doppio oggetto), circa lo svolgimento di ben individuati compiti di impresa: in tale direzione, non sarebbe un caso che i rapporti tra ARCEA e Consorzio 2050 non siano regolati esclusivamente da Statuto ed atto costitutivo, ma anche da un apposito contratto di servizi.
Del resto – secondo l’appellante – l’avere l’ordinamento inibito ai soci privati di società pubbliche lo svolgimento di altre attività commerciali diverse da quelle specifiche per le quali la società è costituita, non farebbe che dare corpo alla tesi appena esposta, atteso che, diversamente ragionando si chiederebbe alla società privata un sacrificio a fronte di un’aspettativa che però non è giuridicamente tutelata se non in “occasionale” connessione con la tutela riconosciuta e domandata dal soggetto societario interposto.
3. La tesi contiene senza dubbio elementi di verità. Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto.
Se questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice.
Resta da vedere come questo interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata.
3.1. La risposta è negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinchè questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società.
L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento.
Non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario
3.2. Potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse.
4. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).
E’ del resto la soluzione che, seppur in tema di accesso, la Sezione ha già dichiarato preferibile proprio con riferimento ad un contenzioso instaurato da Consorzio 2050 (cfr. Sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4671).
C. Entrambi gli appelli sono in conclusione respinti.
Avuto riguardo alla novità delle questioni ed all’oggettiva dinamicità e mutevolezza del quadro normativo, le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge entrambi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
