Con ordinanza n. 104 del 22 febbraio 2013 il CGA apre uno spiraglio per una possibile riflessione, alla luce dei principi comunitari, della normativa in materia di appalti pubblici in punto di definizione del carattere grave dell'irregolarità contributiva che impedisce a molte imprese, a monte, la partecipazione alla gara d'appalto e, a valle, la stipula del contratto con l'impresa che dovesse risultare aggiudicatrice.
Il quadro normativo è rappresentato dal dettato dell'art. 38 del Dlgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), che al comma 1 lett. i) prevede che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti". Il comma 2 del medesimo articolo di legge si preoccupa poi di definire la nozione di violazione contributiva grave nei seguenti termini: "ai fini del comma 1 lett. i) si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva", ovverosia quelle irregolarità di importo superiore a € 100,00 e al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate relativamente al periodo di contribuzione considerato (cfr. art. 8 comma 3 DM 24 ottobre 2007).
Una tale nozione di "grave violazione contributiva", assolutamente rigida, ogni volta che non venga rilasciato un DURC (documento unico di regolarità contributiva) regolare, esclude a priori ogni possibile e utile apprezzamento da parte della Stazione Appaltante sulla sua gravità in concreto e di conseguenza sull'effettiva affidabilità della singola impresa considerata ai fini dell'aggiudicazione di una determinata commessa pubblica.
Come rilevato nel caso di specie dal ricorrente richiamandosi ad una recente pronuncia del Tar Lombardia (ordinanza 12 luglio 2012 n. 1969) – che ha sollevato questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE – si dubita in buona sostanza della compatibilità di una definizione normativa così stringente con i principi comunitari di proporzionalità e di ragionevolezza in materia di concorrenza, di diritto di stabilimento e di libera di prestazione dei servizi (rispettivamente artt. 101, 49 e 56 TFUE). Per usare le parole del Tar Lombardia, "sarebbe necessario ancorare il parametro quantitativo dell'entità della violazione ad aspetti oggettivi della gara, che siano rilevanti, secondo l'id quod plerumque accidit, per giudicare dell'affidabilità in concreto del concorrente incorso in violazioni contributive, quali, ad esempio, il valore dell'appalto, il fatturato dell'impresa e l'occasionalità della violazione commessa", per sacrificare diritti e libertà dei concorrenti solo nei limiti di quanto strettamente necessario.
Alla luce delle suesposte considerazioni, anche il CGA, investito in sede di appello cautelare della questione, pur non affrontandola direttamente ne ha riconosciuto la delicatezza e la rilevanza, rinviando alla trattazione del merito ogni ulteriore determinazione.
E ben si comprendono gli importanti risvolti pratici a beneficio delle imprese di un'eventuale ridefinizione in concreto del carattere grave delle violazioni contributive ostative all'affidamento di appalti pubblici, specie in considerazione delle difficoltà economiche le stesse si trovano ad affrontare nell'attuale contesto di crisi e del problema tutto italiano dei ritardi dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni.
Di seguito, si rende disponibile il testo integrale della pronuncia del Tar Lombardia e in stralcio l'rdinanza del CGA.
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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia;
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ordinanza n. 104 del 22 febbraio 2013;
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Presidente Antonino Anastasi, Estensore Marco Buricelli;
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parti: ATI Domus Caritatis Soc. Coop. (Avv. ti Carmelo Giurdanella e Lucia Di Salvo) c. Prefettura di Caltanissetta (Avvocatura dello Stato)
(…)
Udito il relatore Cons. Marco Buricelli e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti L. Di Salvo e C. Giurdanella e l'Avv.to dello Stato Mango;
(…)
considerato che, peraltro, la delicatezza e la rilevanza della questione dedotta con il secondo motivo d'appello esige una approfondita valutazione che solo un esame della controversia nel merito può garantire;
che quindi la domanda cautelare va accolta ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito daparte del giudice di primo grado
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ACCOGLIE l'appello cautelare ai soli fini della fissazione dell'udienza di merito n primo grado. Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell'udienza di merito. Spese del procediemnto cautelare compensate.
